Davacı ... San. ve Tic. A.Ş. (Eski Unvan: Yalıtım Çözümleri San. ve Tic. Ltd. Şti.) ile davalı ... Kim. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., birleşen 2013/21 Esas sayılı davada davacı ... Kim. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İle davalı ... San. ve Tic. A.Ş. (Eski Unvan: Yalıtım Çözümleri San. ve Tic. Ltd. Şti.) arasındaki davadan dolayı ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 14.06.2016 gün ve 2012/170 E.-2016/449 K. sayılı hükmü bozan Dairemizin 06.02.2019 gün ve 2017/1053 E.-2019/451 K. sayılı ilamı aleyhinde davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine açılan asıl dava bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan birleşen dava, ayıplı ifa nedeniyle ayıp giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın kısmen kabulü ile takibin 30.560,90 Euro asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa 03.10.2011 tarihinden itibaren yürütülecek devlet bankalarının Euro cinsinden dövize verdikleri en yüksek mevduat faizi ile birlikte devamına, birleşen davanın da kısmen kabulü ile 49.725,36 TL asıl alacağın birleşen dava tarihi olan 24.01.2013 tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte birleşen dava davalısı yükleniciden tahsili ve fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizden verilen 06.02.2019 gün 2017/1053 Esas, 2019/451 Karar sayılı bozma ilamına karşı davacı-birleşen dosya davalısı vekilince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK"nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup uyuşmazlık hakedilen ve ödenmeyen iş bedeli, eserin ayıplı imal edilip edilmediği ayıplı imal edilmiş ise giderim bedeli ya da bedelde indirim gerekip gerekmediği ve miktarı konularında toplanmaktadır. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK 355 ve devamı maddelerine göre yüklenici imâl ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun ifa etmekle yükümlüdür. Yine 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 362/3. maddesi ""Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır."" hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK"nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak
ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
HMK"nın 281/3. maddesi hükmünce mahkemece maddi gerçeğin ortaya çıkması için iki farklı heyetçe hazırlanan raporlar arasında ayıp giderim bedeliyle ilgili fahiş farklılıklar bulunduğundan bu çelişkiyi gidermek üzere yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, önceki raporlar da değerlendirilmek suretiyle gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınıp değerlendirilerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken raporlar arası çelişki giderilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda açıklanan genel kural ve ilkelere göre yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle gerekirse mahallinde yeniden keşif de yapılarak alınan raporlar arasındaki ayıpla ilgili çelişkiyi de giderecek biçimde ve davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından eser reddedilmeyerek birleşen davada ayıpların giderim bedeli ile ilgili dava açıldığı dikkate alınarak ayıbın niteliği, giderim bedeli ve bedelde indirim gerekiyorsa indirimi gereken bedel konusunda nispi metot uygulaması diye adlandırılan
Kararlaştırılan ücret x ayıplı ücret
ödenecek indirilmiş ücret = ------------------------------------------------
Ayıpsız değer
yöntemine göre birleşen davada ayıbın giderim bedeli ya da tenzili gereken bedel konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek asıl davada gerçekleştirilip yüklenicinin hakettiği iş-imalât bedelinden ödenen avansın mahsubu ile KDV indirimi yapılmaksızın hesaplanacak asıl alacak üzerinden itirazın iptâline ve davadan önce Beyoğlu 5. Noterliği’nden gönderilen 28.09.2011 gün 16410 yevmiye nolu ihtarnamenin 29.09.2011 tebliğ tarihine göre 01.10.2011 tarihinde iş sahibi temerrüdü gerçekleştiğinden bu tarihten icra takip tarihine kadar değişen avans faiz oranlarına göre işlemiş faiz hesaplattırılarak bulunacak
miktardaki işlemiş faizle ilgili de itirazın iptâline karar vermek olmalıdır. Davada da bozmadan sonra yapılacak inceleme ve alınacak bilirkişi raporu değerlendirilerek ayıbın giderim bedeli ya da tenzili gereken bedel konusunda taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Belirtilen hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu birleşen davanın yazılı miktardaki kısmın kabulü doğru olmamıştır.
Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin ayıplı dahi olsa eseri reddetmeyerek, birleşen davasında ayıbın giderim bedelini talep etmek suretiyle BK’nın 360. maddesindeki seçimlik hakkını eserin reddi yönünde kullanmadığı gözden kaçırılarak yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan incelemeden anlaşıldığından yüklenicinin karar düzeltme talebinin kabulü uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile, Dairemizin 06.02.2019 gün 2017/1053 Esas, 2019/451 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün değişik bu gerekçe ile taraflar yararına BOZULMASINA, 2.037,00’şer TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 308,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına, 308,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, 20.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.