Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlunun, mahkemenin 28.01.2011 tarih ve 2009/21 esas, 2010/14 sayılı ek kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Borçlu vekilinin Narman İcra Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmek üzere Oltu İcra Hukuk Mahkemesine sunduğu 24.11.2010 tarihli temyizle ilgili süre tutum dilekçesinde, ilgili hakimin (T.D.K) şerhi düşü1erek havalesinin bulunduğu ve Narman İcra Mahkemesi"nin temyiz defterine de 29.11.2010 tarihinde kaydının yapıldığı görülmüştür. Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurulu"nun 25.1.1985 tarih 1984/5 E. 1985/1 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere harca tabi olmasına karşın harç alınmadan temyiz defterine kaydedilen temyiz dilekçesi hakkında, HUMK.nun 2494 Sayılı Yasa ile değişik 434. maddesinin 3. fıkrası hükmü benzetme yolu ile uygulanır. Bu durumda temyiz isteği, dilekçenin temyiz defterine kaydedildiği tarihte yapılmış sayılır. Ancak, temyiz harcının mahkeme kalemince hesaplanıp, temyiz edenden istendiği halde, süresinde ödenmediği belgelendirilmiş ise temyiz isteğinin reddi gerekir.
Kararı temyiz eden borçlu vekilinin temyiz harcını, temyiz (süre tutum) dilekçesini Oltu İcra Mahkemesine verdiği tarih olan 24.11.2010 tarihinde yatırdığı görülmektedir. Buna rağmen borçluya, muhtıra çıkartılarak temyiz harcını yatırması için tebliğ tarihinden itibaren 7 günlük süre verilmesi ve tebliğden itibaren de süresinde temyiz harcının yatırılmadığından bahisle borçlunun temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesi isabetsiz olup, mahkemenin 28.01.2011 tarih ve 2009/21 esas, 2010/14 sayılı ek kararının oy birliğiyle kaldırılmasına karar verildi. İşin esasının incelenmesine geçildi.
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
İİK.nun 68/1. maddesi gereğince; talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenit ise, alacaklı itirazın kaldırılmasını isteyebilir. İİK.nun 68/1. maddesinde yer alan, yetkili makamların düzenledikleri belgelerin ise takip dayanağı yapılıp, ilamsız takibe konulabilmesi için, kanunda bu belgelerin, İİK" nun 68. maddesinde sayılanlardan olduğuna ilişkin özel hüküm gereklidir (İİK" nun 143/2, 105/1,251/1, gibi).
Somut olayda, alacaklının, 3.kişi Halk Bankası ile borçlu arasında yapılan kredi
sözleşmesi ve banka ödeme dekontlarına dayalı olarak kefil sıfatıyla ödediği miktarın kredi sözleşmesinin asıl borçlusu olan muteriz borçludan rücuen tahsili amacıyla genel haciz yolu ile takip yaptığı anlaşılmaktadır. Kredi sözleşmesi ve banka ödeme dekontları, İİK.nun 68. maddesinde yazılı mücerret borç ikrarını içeren belge niteliğinde değildir. Öte yandan, kredi sözleşmesinin kefili olan alacaklının, kredi borcu nedeniyle ödemek zorunda kaldığı miktarın ne kadarı için sözleşmenin asıl borçlusuna rücu edebileceği de yargılamayı gerektirir.
O halde, alacağın tahsil edilip edilmeyeceği yargılamayı gerektirmekte olup, mahkemece, itirazın kaldırılması isteminin tümden reddi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 06/12/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
sisteminin bir üyesidir.