MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere, aracın müsaderesine yer olmadığına

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1-TCK.nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
2- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
TCK.nun 53/1-a,b,d,e bentlerindeki hakları cezanın infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken ""kullanılmasının yasaklanmasına"" hükmedilmesi ve TCK.nun 53/3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK.nun 53/1-c bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalan kişilerle ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanıklar ... ve ..."nin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca,
1- Hükümde yer alan TCK.nun 51/7. maddesinin uygulanmasına ilişkin bentteki “...tamamen...” ibaresinden önce gelmek üzere “kısmen veya” ibaresinin eklenmesi,
2- Hükümden TCK.nun 53. maddesine ilişkin kısmın çıkarılması ile yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. , 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,” ibaresinin eklenmesi ve sair hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemenin suçun subutuna ilişkin gerekçesi ve şüpheden sanık faydalanır "In Dubio Pro Reo" kuralı nedeniyle Yüksek Dairenin hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum.
Şöyle ki;
Olay tarihinde sanık ..."ın sevk ve idaresinde bulunan araçın yol kontrol noktasında aranması sonucunda aracın bagajında poşet içinde 439 paket (44 karton) sigara yakalandığı.
Sanık ..., diğer sanık ..."yi yolda aracına aldığını, araçta iki kişi daha olduğunu ve elindeki poşet"i yer nedeniyle aracın bagajina konulduğunu, sigaraların kendisine ait olmadığını, sanık ..."de araca yolcu olarak bindiğini sigaraların kendisine ait olmadığını savunmuştur. Olayın oluşu ve savunmalar soruşturma ve yargılama aşamasında kısaca bu şekilde devam etmiştir.
Sigaralar üzerinde kriminal incelemede sanıklara ilişkin ize rastlanmamıştır.
Sanık ..."nin TCK.nun 106/2. maddesinden, sanık ..."ın 5607 sayılı Kanunun 3/5. ve suç tipi kaydında belirtilmeyen diğer bir suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kayıtlarının olduğu görülmüştür.
Mahkeme her iki sanığında 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan "Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ... mah. 77057 sokak ve 7734 sokağın kesiştiği noktada oluşturulan uygulama noktasında durdurulan, sürücülüğünü sanık ..."ın yaptığı, yanında ise yolcu olarak sanık ..."nin bulunduğu ... plaka sayılı araç durdurularak yapılan aramada, aracın bagaj kısmında siyah poşet içerisinde değişik marka ve sayılarda toplam 439 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirildiği, sanık ..."nin, sigaraların kendisine ait olmadığını, diğer sanığa ait olduğunu belirttiği, diğer sanık ..."nın da sigaraların kendisine ait olmadığını, diğer sanığa ait olduğunu belirttiği, tanıklar ... ve ..."in de sigaraların sanık ... tarafından araca konulmuş olduğunu bildirmişler ise de, tanıkların beyanlarına sanık ..."ı tanıyor olmaları ve olayın içeriğine göre uyumlu olmaması nedeniyle itibar edilmemiştir. Kamera kayıtlarının bulunup bulunmadığı ve sigara paketleri üzerinde el izi bulunup bulunmadığı hususları da araştırılmış, ancak bu araştırmadan da hangi sanığa ait olduğu yönünde kesin delile rastlanılmamış olması karşısında, sanıkların savunmalarının içeriğine göre savunmalarının olayı gizlemeye yönelik olduğu, eylemin bütünlüğü içerisinde, sanıkların geçmişteki halleri de dikkate alındığında, sigaraların her iki sanığa ait olduğu, böylece sanıkların 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçunu işlediklerinden" gerekçesi ile mahkumiyetine karar vermiştir.
Gerekçede yer alan "sanıkların savunmalarının içeriğine göre savunmalarının olayı gizlemeye yönelik olduğu, eylemin bütünlüğü içerisinde, sanıkların geçmişteki halleri de dikkate alındığında, sigaraların her iki sanığa ait olduğu," ifadesinde yer alan sanıkların geçmişteki hallerinin bu olayda suçun sübutu için delil olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı her olayın kendi içinde bulunan deliller ile değerlendirilerek sonuçlandırılması gerektiğini düşündüğümden bu gerekçeye katılmıyorum.
Sanıkların beyanları karşısında şüphe oluşmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurul"unun müteaddit kararlarında işlendiği üzere "ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır." Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde 100 oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde 1"lik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar. Basit bir suç işleme şüphesiyle başlayan ceza muhakemesi, bu şüphenin yenilmesiyle sona erecektir. Bu süreç içerisinde bir çok muhakeme işlemi yapılmaktadır. Yapılan ceza muhakemesinin sonunda belliliğe, örneğin fiilin sanık tarafından işlendiğinin veya işlenmediğinin sabit olduğu sonucuna varılmaması durumunda sanığın mahkûm edilemeyeceğini ifade eden ilkeye de şüpheden sanık yararlanır ilkesi denilmektedir. Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Başka bir anlatımla masumluk karinesidir."
Sanıkların savumaları ile ortaya çıkan durum karşısında, aracın bagajında poşet içinde bulunan sigaraların sanıkların ikisine ait veya sanıklardan birine ait olup olmadığı konusunda kesin yargıya varılamamaktadır. Bu nedenle şüpheden sanık faydalanır (In Dubio Pro Reo) kuralı gereğince her iki sanık hakkında bu nedenle mahkemenin mahkumiyet kararının bozulmasını düşündüğümden belirttiğim gerekçelere rağmen mahkemenin kararının onanmasına karar veren Sn.çoğunluğun kararına katılmıyorum. 04.06.2018