MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Defter ve belge gizlemek
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk hükmü yasal süresi içerisinde temyiz etmemesi nedeniyle hakkındaki hüküm kesinleşen sanık ..."ın, sanık ... hakkındaki lehe bozmanın sonucundan yararlanması nedeniyle mahkemece hakkında yeni bir hüküm kurulmuş olup; bu hükme yönelik sanığın temyiz hakkı bulunup bulunmadığına yönelik incelemede;
Kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen CMK "nin 260. maddesinin birinci fıkrasında; hakim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarının açık olduğu ve bu konudaki başvuruların ayrı bir hakim veya mahkeme tarafından inceleneceği belirtilmek suretiyle insan hakları ve adil yargılama ilkesi bakımından büyük önem taşıyan denetim muhakemesine başvurma hakkı güvence altına alınmıştır. Çok sanıklı dosyalarda sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin verilen karara karşı kanun yolu başvurusu diğer sanıklar hakkında verilen hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm kanun yoluna başvurma için ön görülen sürenin sonunda kesinleşir. Ancak temyiz kanun yolu bakımından gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 325/1. maddesinde, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 306/1. maddesinde koşulları oluştuğu takdirde temyiz edenler lehine oluşacak durumdan temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna bozmanın sirayeti, bozma kararının genişlemesi ya da teşmil etkisi denilmektedir. Bu düzenlemeyle hükmü temyiz etmeyen veya temyiz süresini geçiren sanığa lehe bozma sonrası sirayet suretiyle bozmanın sonuçlarından yararlanma konusunda bir hak tanınmıştır. Bu şekilde hükmü temyiz etmeyenler ile temyiz talebi reddedilenlerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmalarını önlemek ve oluşabilecek ceza adaletsizlikleri ile hukuki çelişkileri gidermek suretiyle hukuka olan güveni sağlamak amaçlanmaktadır. İlk hükmü temyiz etmeyip sirayetten yararlanan sanıkların bozmadan sonraki hükmü temyiz edemeyeceklerine ilişkin kanunda bir hüküm yoktur. Kanun yoluna başvurmak bir hak olarak düzenlendiğine göre, buna sınırlama getirilebilmesi için yine kanunda açık bir düzenleme olması gerekir. Hüküm kesinleşmediğine ve taraf olmak sıfatı da devam ettiğine göre hükmün temyiz edilebilir olması koşuluyla ilk hükmü temyiz etmeyen ve sirayetten yararlanan sanığın temyiz kanun yoluna başvurmasına engel bir hüküm bulunmamaktadır. Yalnızca verilen ilk hükmün temyiz edilmemesi, kanun yolundan feragat edildiği anlamına gelmez. Kaldı ki henüz doğmayan bir haktan feragat edilmez.
Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkı ile adil yargılanma hakkına sahiptir". Aynı şekilde "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı Anayasanın 40/2. maddesine göre "Devlet işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yollarına ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkı, kanun yollarına başvurma hakkını da kapsar.
İç hukukumuzun bir parçası olan ve denetim muhakemesine başvuru hakkını güvence altına alan AİHS"e Ek 7 No’lu Protokol’ün 2. Maddesine göre "Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkum edilen herkes, mahkumiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımının dayanakları dahil kanunla düzenlenir."
Türkiye Cumhuriyeti"ninde taraf olduğu Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin 14. Maddesinin (5) numaralı fıkrasında bu hak "Bir suçtan mahkum edilen herkes, mahkumiyet kararının ve verilen cezanın kanun uyarınca daha yüksek bir yargı yeri tarafından incelenmesi hakkına sahip olacaktır." şeklinde tanınmıştır.
Anayasanın 90 maddesinde; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmü haline geldiği gibi usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir.
Somut olayda önceki hüküm bozulmuş ve sirayet sonucu yeni bir hüküm kurulmuştur. Bozma sonrası kurulan yeni hüküm hakkında -kesinlik sınırında kalan yeni hükümler dışında- temyiz kanun yolunu engelleyen yasal bir düzenleme yoktur. O halde savunma ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında Anayasa, milletlerarası andlaşmalar ve CMK"nin 260/1. Maddesi doğrultusunda bozma öncesi hükmü temyiz etmeyen sanığın sirayet sonucu kurulan yeni hükme yönelik olağan kanun yolu olan temyiz hakkı olduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim lehe bozmanın sirayeti sonucu kurulan yeni hüküm yönünden de aşağıda belirtilen hukuka aykırılıkların saptanması karşısında hukuki denetimin istisnai nitelikteki olağanüstü kanun yollarına bırakılmadan olağan kanun yolu kapsamında çözümünde hukuki yarar bulunmaktadır. Bu nedenle tebliğnamedeki ... hakkında temyiz talebinin reddine yönelik görüşe iştirak edilmemiştir.
1-Mahkemenin 01/11/2011 tarihli mahkumiyet hükmünün, Dairemizin 23.12.2013 tarih, 2013/21585 Esas ve 2013/19736 Karar no.lu ilamı ile “... Defter ve belgeleri gizlemek" ve "sahte fatura kullanmak" suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, 213 sayılı Yasanın 367. maddesi uyarınca dava şartı olan vergi dairesi başkanlığı mütalaasının 20.03.2009 tarih ve VDENR-2009-190/15 sayılı vergi suçu raporuna uygun olarak "defter ve belgeleri gizlemek" suçundan verildiği halde, 13.04.2009 tarihli iddianame ile vergi dairesi başkanlığı mütalaası ve eki rapora uygun bulunmayan "sahte fatura kullanmak” suçundan açılan davaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi,” gerekçesiyle bozularak iade edilmesi üzerine, bozmaya uyulduğu halde iddianameye konu sahte fatura kullanma suçundan mütala almak yerine bozma ilamının yanlış yorumlanıp, sanıklara defter ve belge gizleme suçundan ek savunma hakkı tanınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurularak 5271 sayılı CMK.nun 225.maddesine aykırı hareket edilmesi,
2-Kabule göre de;
a) Defter ve belgeleri gizleme suçunda suç tarihinin, defter ve belgelerin ibrazına ilişkin istem yazısının tebliğ edilmesinden itibaren, ibraz için verilen sürenin bitimini izleyen tarih olduğu; defter ve belge isteme yazısının 20.01.2009 tarihinde tebliğ edilmesi ve ibraz için 15 günlük süre verilmesi nedeniyle, suç tarihinin “05.02.2009” olduğu; 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesindeki 1 yıldan 3 yıla kadar olan hapis cezasının alt sınırının, 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanunun 23. maddesiyle "18 ay" olarak değiştirildiği gözetilmeyerek sanıklar hakkında temel cezanın "18 ay hapis" olarak hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini,
b)5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince halen uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 326/son maddesi uyarınca sanık ... hakkında bozmadan önce verilen 01.11.2011 tarihli hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeni ile bu kararda sanık ... hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelemesinin kazanılmış hak teşkil ettiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı,
c) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ..."ın ve sanık ... müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 02.02.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.