MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali, tescil, tenkis, vasiyetnamenin tenfizi davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleştirilen davaların kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar-birleştirilen davada davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Asıl dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil ile tenkis, birleştirilen dava vasiyetnamenin tenfizi isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan babaları ...’ın kayden maliki olduğu 505, 771, 964, 1801, 2240 ve 810 parsel sayılı taşınmazları satış suretiyle ikinci eşinden olma çocukları davalı ... ve ...’e temlik ettiğini ancak, işlemin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tesciline karar verilmesini istemişler, ayrıca murisin 23.11.1998 tarihli noterde düzenleme şeklindeki vasiyetname ile maliki olduğu 2442, 2324, 159, 45, 12, 1469 687, 1963, 1897, 2470 parsel sayılı taşınmazların tamamını davalı ikin eşi ve ikinci eşinden olma çocuklarına vasiyet ettiğini, saklı paylarının zedelendiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, zamanaşımı itirazında bulunup davanın reddini savunmuş, birleştirilen davada, 23.11.1999 tarihli vasiyetnameye konu taşınmazların adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, asıl davada 2240 parsel sayılı taşınmazın kayden mirasbırakanla bir ilgisinin bulunmadığı gerekçesi ile anılan parsel bakımından davanın reddine, diğer taşınmazlar bakımından iddianın sabit olduğu gerekçesi ile asıl ve birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ...’ın maliki olduğu 505, 771, 964, 1801, 810 parsel sayılı taşınmazları satış suretiyle davalı oğulları ... ve ...’e temlik ettiği, 2242, 2324, 159, 45, 12, 1469, 687, 1963, 1897, 2470 parsel sayılı taşınmazları ise 23.11.1998 tarihli düzenleme şeklinde vasiyetname ile davalı-birleştirilen dosya davacılarına bıraktığı, 2240 parsel sayılı taşınmazı ise davalı ...’ın üçüncü kişiden satın aldığı, anılan taşınmazla murisin ilgisinin bulunmadığı, 1929 doğumlu mirasbırakanın ...’ın 02.03.2002 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak ilk eşi ...’den olma çocukları olan davacılar ile, davalı ikici eşi ...ve ...’den olma çocukları olan davalı ... ile ... ve dava dışı çocukları ...e ve ...’nin mirasçı olarak kaldığı anlaşılmaktadır.
Dosya içeriği ve toplanan delillere, özellikle mirasbırakanın kabul kapsamına alınan taşınmazlar bakımından yapmış olduğu temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu saptanmak suretiyle muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istekli taşınmazlar bakımından davanın kabul edilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalı-birleştirilen davada davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir, reddine ve aleyhlerindeki hükmün ONANMASINA.
Davalı-birleştirilen davada davacıların öteki temyiz itirazlarına gelince;
Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, birleştirilen davaya konu taşınmazların tenkis hesabında dikkate alınmadığı, temlik edilen ve temlik dışı bırakılan taşınmazların değerinin ve saklı payın ihlal edilip edilmediğinin mirasbırakanın ölüm tarihine göre hesaplanmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma, inceleme ve soruşturma yapılması, birleştirilen davaya konu taşınmazlarında tenkis hesabında gözetilmesi, davacıların saklı payının zedelenip zedelenmediğinin yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca belirlenmesi, temin edilecek bilirkişi raporlarının denetime elverişli ve hükme yeterli olacak nitelikte düzenlettirilmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalı-birleştirilen davada davacılar vekilinin temyiz itirazları değinilen yönler itibariyle yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.