Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."ın 5237 sayılı TCK"nun 188/3, 43, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 14 yıl hapis ve 70.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.11.2013 gün ve 276-191 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.06.2015 gün ve 609-5763 sayı ile TCK’nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.01.2016 gün ve 425380 sayı ile;
"Devletin temel görevlerinden biri de suçun işlenmesini önlemektir. Kolluk görevlilerinin, şüphelileri daha fazla ceza almalarını sağlamaya yönelik olarak suç işlemeye teşvike devam etmeleri hukuken kabul edilebilecek bir uygulama değildir.
CMK"nun 139/1. maddesi "soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hâkim ve gecikmesinde sakınca bulunması hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir" hükmünü taşımaktadır.
Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi, şüpheli hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir.
Olayımızda görevlendirilen gizli soruşturmacıların, 25.01.2011 tarihinde sanık ..."dan uyuşturucu madde satın almaları ile sanığın atılı suçu işlediğine dair delil elde edildiğinden, ikinci ve üçüncü kez aynı suçu işlemesine fırsat verilmeden yakalanmasının sağlanması gerekirdi.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2015 gün ve 814-259 sayılı ve diğer bazı kararlarında da belirtildiği üzere, ilk kez uyuşturucu madde sattığının tespit edilmesinden sonra yakalanması ve eylemine devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanığın, eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiğinin kabulü ile hakkında TCK"nun 43. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.05.2016 gün ve 219-4401 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ...., ..., ...., .... ve ...hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle, sanık .... hakkında aynı suçtan kurulan mahkûmiyet hükmü ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince Mersin ilinde uyuşturucu madde sattığı değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yapılan istihbari çalışmalarda, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırma amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Sulh Ceza Mahkemesince 5271 sayılı CMK"nun 139. maddesi uyarınca kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine karar verildiği,
25.01.2011 günü alıcı rolündeki görevlinin, Demirtaş Mahalllesinde iki sokağın kesiştiği yerde bekleyen sanık ..."a “Osman buralarda mı” diye sorması üzerine sanığın “hayırdır, cigara mı lazım” dediği, alıcı görevlinin “cigara alacaktık” demesi üzerine sanığın elinde bulunan bir paket halindeki 1,4 gram esrarı 20 Lira karşılığında alıcı görevliye verdiği, alıcı görevlinin sanığa “gelirsem buralarda mısın, ismin ne” diye sorması üzerine sanığın “gel, gel, Erkut” diye cevap verdiği,
26.01.2011 günü alıcı görevlinin, aynı yerde beklemekte olan sanığı gördüğü, sanığın alıcı görevliyi yanına çağırıp “kaçlık, yirmilik mi” diyerek esrar satma teklifinde bulunduğu, alıcı görevlinin “he, yirmilik” demesi üzerine, sanığın bulunduğu yerdeki duvarın arkasından çıkardığı 1,05 gram esrarı 20 Lira karşılığında alıcı görevliye verdiği,
27.01.2011 günü yine aynı yerde alıcı görevlinin sanığı görüp yanına gitmesi üzerine sanığın “yirmilik mi” diye sorduğu, alıcı görevlinin sanığa 20 Lira verdiği, sanığın alıcı görevliye kahvehaneyi gösterip “geç içeri otur” dediği, alıcı görevlinin “yok” demesi üzerine sanığın kahvehanede oturan bir şahsı gösterip “geç otur, arkadaş yabancı değil, o da alacak” dediği, sanığın kahvehaneden ayrılıp bir süre sonra geri gelerek kimliği tespit edilemeyen diğer şahsa bir paket halinde niteliği belli olmayan maddeyi verdiği, şahsın ayrılmasından sonra sanığın bir paket halindeki 1,4 gram esrarı alıcı görevliye verdiği,
02.02.2011 günü alıcı görevlinin aynı mahallede bulunan kahvehanenin önünde bekleyen sanık ... ile ...."nun yanına gittiği, sanığın alıcı görevliye “kaçlık lazım” diye sorduğu, alıcı görevlinin “yirmilik" dediği, Yusuf"un alıcı görevliye içeri girmesini söylediği ve içeride bir paket halindeki 1,4 gram esrarı 20 Lira karşılığında alıcı görevliye verdiği,
Alıcı görevlilerin, aynı mahallede 27.01.2011 ve 07.02.2011 tarihlerinde ...."den, 30.01.2011 tarihinde ...."den, 31.01.2011 tarihinde ...."dan ve 07.02.2011 tarihinde ...."dan uyuşturucu madde aldıkları,
24.02.2011 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada suç unsuru bulunmadığı,
27.02.2011 tarihinde ...."ın evinde 892,5 gram esrar ele geçirildiği, aynı tarihte kolluk görevlilerince .... ile irtibatlı olduğu ve uyuşturucu madde bulundurduğu değerlendirilen ..."ün evinde yapılan aramada ise 4270 gram esrar bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
İnceleme dışı sanık ... kollukta; evinde ele geçirilen esrarın sanık ..."a ait olduğunu, sanığın arama tarihinden bir gün önce bu esrarı getirip "abi bu çuvallar bir gün sende kalsın" dediğini, sanığa çuvalların içinde ne olduğunu sorduğunda; esrar olduğunu, bir gün evinde saklaması karşılığında kendisine 1.500 Lira vereceğini söylediğini, kendisinin de kabul ettiğini,
Sorguda; suç konusu esrarı satmak amacıyla bir arkadaşından satın aldığını, evinde sakladığını ve polislerin arama sırasında bulduğunu,
Kovuşturma evresinde ise; evinde ele geçirilen esrarın sanık ..."a ait olduğunu ve 1500 Lira karşılığında sakladığını,
İnceleme dışı sanık .... soruşturma evresinde; evinde ele geçirilen esrarı yirmi gün önce günlüğü 30 Lira karşılığında muhafaza etmek üzere ..."ten aldığını, ...."ın iki üç günde bir gelip muhafaza etmek üzere bıraktığı esrardan yarım kilo kadar alıp gittiğini,
Kovuşturma evresinde ise; evinde bulunan esrarı içmek amacıyla bahçesinde yetiştirdiğini,
İnceleme dışı sanık .... kovuşturma evresinde; kimseye esrar satmadığını, alıcı görevlinin geldiği gün olay yerine sanık ..."tan esrar satın almak için gittiğini,
İnceleme dışı sanıklar ...., .... ve ...ise sanık ..."ı tanımadıklarını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma evresinde yakalanamadığından ifadesi alınamamış, kovuşturma evresinde ise; ...., ... ve ...."yu mahalleden tanıdığını, diğer sanıkları tanımadığını, esrar kullandığını, kullandığı esrarı isimlerini bilmediği şahıslardan satın aldığını, esrarın bir kısmını kullandıktan sonra geriye kalan kısmını sattığını, alıcı görevliye de dört kez esrar sattığını savunmuş, hükümden sonra verdiği dilekçelerinde ayrıca; yevmiye karşılığında .... ile birlikte ...."ın esrar satışına yardımcı olduğunu, ancak ..."ün evinde ele geçen uyuşturucu maddeyle bir ilgisinin olmadığını belirtmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için öncelikle "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK"nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK"nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, sanık ... hakkında TCK"nun 43. maddesinin uygulanmasına esas alınan suçların değerlendirilmesinde:
1-Sanığın, 27.02.2011 tarihinde ..."ün evinde ele geçirilen uyuşturucu maddeden sorumlu olup olmadığı, sorumlu olduğunun kabulü halinde bu eylemden dolayı hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı:
Mersin ili Demirtaş Mahallesi"nde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişilerin tespit edilerek, bu suça ilişkin delillerin toplanması amacıyla yapılan çalışmalar sırasında alıcı rolündeki görevlilerce, sanık ... ile ...., ...., ...., ...ve ...."dan farklı tarihlerde uyuşturucu madde alımı yapıldığı, operasyon aşamasına geçildiğinde; 24.02.2011 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada suç unsuru bulunmadığı, .... ile irtibatlı olduğu ve uyuşturucu madde bulundurduğu değerlendirilen ..."ün evinde 27.02.2011 tarihinde yapılan aramada ise 4270 gram esrar ele geçirildiği ve adı geçenin, evinde bulunan esrarın sanık ... tarafından kendisine bırakıldığını iddia ettiği olayda; ...."ın kolluk ve mahkemede, evinde bulunan esrarın sanık ..."a ait olduğunu söylemesine rağmen sorguda bir arkadaşından satın aldığını beyan etmesi, sanık ..."ın ise alıcı görevlilere dört kez esrar sattığını kabul etmesine rağmen ...."ın evinde ele geçirilen esrarla ilgisinin olmadığını savunması karşısında; sanığın, ...."ın evinde ele geçirilen esrarla ilgisi olduğuna veya adı geçenin suçuna iştirak ettiğine ilişkin, ...."ın soyut ve çelişkili beyanları dışında, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı dikkate alınarak; bu suç yönünden “beraatine” karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, zincirleme suç kapsamında olduğu kabul edilerek cezasının TCK’nun 43. maddesi gereğince artırılması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "sanığın, ..."ün evinde ele geçen esrardan sorumlu tutulması ve bu suç yönünden TCK"nun 43. maddesinin uygulanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Kolluk görevlilerinin, sanıktan 25.01.2011, 26.01.2011, 27.01.2011 ve 02.02.2011 tarihlerinde yaptığı uyuşturucu madde alımlarından dolayı, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıktan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK"nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun "uydurma kimlik" sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili  iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK"nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK"nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK"nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Ersan Şen, Türk Hukuku"nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK"nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK"nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 25.01.2011 tarihinde sanıktan esrar alınmasından sonra, 26.01.2011, 27.01.2011 ve 02.02.2011 tarihlerinde aynı görevlilerce sanıktan yeniden esrar alınmıştır.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım söz konusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK"nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 25.01.2011 tarihinde sanıktan esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin sonraki tarihlerde aldıkları esrarları, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım söz konusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK"nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
3- Sanığın, ..."ün evinde ele geçirilen esrardan sorumlu olmadığının kabulünden sonra bir kısım Genel Kurul Üyeleri tarafından sanık hakkında belirlenen temel cezanın yerinde olup olmadığının üzerinde durulması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konunun değerlendirmesine geçilmiştir.
Sanığın, 27.02.2011 tarihinde ..."ün evinde ele geçirilen 4270 gram esrarla ilgisi olduğuna veya adı geçenin suçuna iştirak ettiğine ilişkin, ...."ın soyut ve çelişkili beyanları dışında, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve bu suç yönünden “beraatine” karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılması karşısında; yerel mahkemece sanık hakkında temel ceza belirlenirken, ..."ün evinde ele geçirilen uyuşturucu madde miktarının esas alınması isabetsizdir.
Ayrıca, TCK"nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” tüm kişiler açısından koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi kanuna aykırı olup, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün;
a) Sanığın, ..."ün evinde ele geçirilen esrarla ilgisi olduğuna veya adı geçenin suçuna iştirak ettiğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı dikkate alınarak; bu suç yönünden “beraatine” karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, zincirleme suç kapsamında olduğu kabul edilerek cezasının TCK’nun 43. maddesi gereğince artırılması ve temel cezanın belirlenmesi sırasında bu esrar miktarının esas alınması,
b) Kolluk görevlilerinin, sanıktan 25.01.2011, 26.01.2011, 27.01.2011 ve 02.02.2011 tarihlerinde yaptığı uyuşturucu madde alımlarından dolayı, yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, daha sonraki alımların TCK"nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturmadığı ve sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığının gözetilmemesi,
c) TCK"nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” tüm kişiler açısından koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Nedenlerinden bozulmasına, bozma nedenine ve tutuklu kaldığı süreye göre, sanığın cezasının infazının durdurulmasına ve tahliyesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.06.2015 gün ve 609-5763 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.11.2013 gün ve 276-191 sayılı mahkûmiyet hükmünün,
a) Sanığın, ..."ün evinde ele geçirilen esrarla ilgisi olduğuna veya adı geçenin suçuna iştirak ettiğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı dikkate alınarak; bu suç yönünden “beraatine” karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, zincirleme suç kapsamında olduğu kabul edilerek cezasının TCK’nun 43. maddesi gereğince artırılması ve temel cezanın belirlenmesi sırasında bu esrar miktarının esas alınması,
b) Kolluk görevlilerinin, sanıktan 25.01.2011, 26.01.2011, 27.01.2011 ve 02.02.2011 tarihlerinde yaptığı uyuşturucu madde alımlarından dolayı, yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, daha sonraki alımların TCK"nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturmadığı ve sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığının gözetilmemesi,
c) TCK"nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” tüm kişiler açısından koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Nedenlerinden BOZULMASINA,
3- Bozma nedenine ve tutuklu kaldığı süreye göre, sanığın cezasının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için YAZI YAZILMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2016 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, diğer uyuşmazlıklar yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.