MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 11.03.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil; mahkemenin birleştirilen 2011/328 Esas, 2012/30 Esas, 2011/271 Esas sayılı dosyaları ile davalılar aleyhine önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; asıl davanın reddine, birleştirilen davaların davalı ... yönünden reddine, davalı ... yönünden kabulüne dair verilen 10.12.2014 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 15.03.2016 günü için yapılan tebligat üzerine tarlardan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Asıl ve birleştirilen davalar, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davalı ... vekili, 19.01.2011 tarihli akit ile dava konusu payın ... tarafından oğlu davalı ..."ye devrine ilişkin işlemin tapuda satış gibi görünmekle birlikte gerçekte satış değil sahip oldukları malları çocukları arasında paylaştırma amacıyla yapıldığını, bağışlama niteliğinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ..., yargılamaya katılmamıştır.
Mahkemece, asıl davanın reddine, birleştirilen davaların davalı ... yönünden reddine, davalı ... yönünden kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda, davalı ... temyiz aşamasında fiili taksim savunmasında bulunmuştur. Dairemizin yukarıda açıklanan ilkelerine göre, fiili taksim savunması yargılamaın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece re"sen dikkate alınıp araştırılması gerekir. Fen bilirkişi raporunda zemin durumu itibariyle harici bölünmeler yapıldığı belirtilmiştir. Mahkemece, fiili taksim hususunun açıklığa kavuşturulması bakımından, mahallinde keşif yapılıp, delil listesinde bildirilen tanıklar taşınmaz başında dinlenerek davalının varsa davacıların tüm delilleri toplanarak davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişinin kullandığı ayrı ayrı bölümler bulunup bulunmadığı belirlenerek ve kullanım durumu keşfe katılan fen bilirkişisine krokisinde işaretlettirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.
Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
Kabule göre de, hüküm sonucunda iptal ve tescile karar verilen payların açık, infaza elverişli şekilde belirtilmemesi ve birleştirilen 2011/271 Esas sayılı dosya yönünden dava konusu 238 parsel sayılı taşınmazda davalı ... hakkında iki kez hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.03.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.