MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında "2010-2011 yılları tabldot yemekhanesi, alakart salonu ve sosyal tesisler yardımcı personel temini hizmet alımı" konusunda sözleşme imzalandığını, 5510 sayılı Kanunun 81. maddesinin (ı) bendi gereği hazine desteği verilmesi gerektiği halde müvekkilinin bu düzenlemeden yararlandırılmayarak, hak edişlerinden fazladan %5 oranında prim kesintisi yapıldığını, kesintinin iadesi için gönderilen ihtarın 03.10.2011 tarihinde tebliği ile verilen 3 günlük süreye rağmen ödenmediğini ileri sürerek, 34.912,48 TL"nin temerrüt tarihi olan 07.10.2011 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmeyi davacı dışında başka şirketin de imzaladığını, ortak girişim ile sözleşme yapıldığından davacının tek başına dava ehliyetinin bulunmadığını, alacağın zamanaşımına uğradığını, hak edişlerden herhangi bir kesinti yapmadığını, davacı tarafça bulunan rakamın ne şekilde hesaplandığının da anlaşılamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; yargılama sırasında adi ortaklığı oluşturan ,,,Taah. ve Tic. Ltd. Şti."nce davayı açan ortağa yetki verilmek suretiyle aktif taraf teşkilinin sağlanmış olduğu, davacı şirket tarafından davalı idareye 26.08.2011 tarihli ihtarname gönderildiği ve kesintilerin iadesini istedikleri, davalı idare tarafından 28.312,85 TL"nin kesilmiş olduğu, şirketin 07.10.2011 tarihinde temerrüde düştüğü, dava konusu edilen indirimin işsizliğin azaltılması ve yatırımların istihdam odaklı arttırılması amaçlı teşvik olması nedeniyle fiyat farkı olarak nitelendirilemeyeceği, bu yardımın Hazine tarafından işverene sağlanan katkı olduğu, dolayasıyla kesintinin haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne 28.312,85 TL"nin 07.10.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle hüküm altına alınan alacağın esasen ,,, ,,, Hizm. Ltd. Şti. ile ,,,Taah. ve Tic. Şti."den oluşan adi ortaklığa ait olup, ,,,Taah. ve Tic. Şti. tarafından yargılama sırasında davaya muvaffakat edilmiş olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Davacı tarafından davalıya gönderilen 26.08.2011 tarihli ihtarnamede açık olarak istenen alacak miktarı yazılı olmadığından, ihtar davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte değildir. Bu durumda mahkemece faizin 07.10.2011 tarihinden itibaren başlatılması doğru olmamakla birlikte, anılan yanlışlık yeniden yargılama yapılmasını gerektirici nitelikte bulunmadığından, kararın HUMK"nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesinin kısmen değiştirilmesi ve hüküm fıkrasının HUMK"nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün gerekçesinin kısmen değiştirilmesi ve “HÜKÜM” bölümünün 1. bendinde yer alan “davalının temerrüt tarihi olan 07/10/2011” ifadesinin hükümden çıkarılarak, yerine “ dava tarihinden” ifadesi yazılmak suretiyle hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.06.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Somut olayda; davaya konu alacak talebinin dayanağı olarak ileri sürülen hizmet sözleşmesini davacı (sözleşme tarihindeki ünvanı:... Ltd. Şti.) ve .... Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti."nin birlikte hizmet veren sıfatı ile imzaladıkları, yargılama sırasında da mahkemece, adı geçen iki şirket arasındaki ilişkinin ""adi ortaklık ilişkisi"" olarak değerlendirilerek .... Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti."nin davaya muvafakatinin sağlandığı, hükmün ise ""28.312,85 TL"nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesi"" şeklinde kurulduğu, .... Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti."nin ne gerekçeli karar başlığı ne de hüküm fıkrasında yer almadığı, yani bunun yönünden bir hüküm kurulmadığı açıktır.
Bilindiği üzere, adi ortaklık tüzel kişiliği haiz olmadığından açılacak dava, adi ortaklık adına değil, bütün ortaklar adına açılır ve hüküm de ortaklık hakkında verilir. Çünkü, adi ortaklık iştirak halinde mülkiyet kurallarına tâbi olup (6098 sayılı TBK"nın 638, 818 sayılı BK"nın 534 maddeleri), ortaklık alacakları bütün ortakların birlikte hareket etmesiyle borçludan talep edilebilir. Aynı şekilde, borçlu sadece ortaklardan birine ödeme yapmakla iyiniyetli olsa dahi adi ortaklığa karşı borcundan kurtulmuş olmaz. (Yargıtay HGK"nın 11.05.2011 tarih ve 2011/6-165 Esas-Karar sayılı ilamı).
Açıklanan nedenler karşısında, katılımı olmaksızın davanın yürütülmesi mümkün olmayan ve davaya muvafakat etmekle davanın tarafı sıfatını kazanan .... Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti."ne davacı safında yer verilmesi, hükmün de ""paranın... Sosyal Hizmetler ve .... Hiz. Ltd. Şti. ve .... Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti"ne eşit şekilde ödenmesi"" şeklinde kurulması zorunludur.
Bu sebeple hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.