MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 01.06.2010 gün ve 53/593 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay"ca incelenmesi davalılardan ... vekilleri duruşmasız olarak incelenmesi ise diğer davalılar ... ve müşterekleri vekili taraflarından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.11.2010 Salı günü tayin edileek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı ... bizzat ve vekilleri Avukat ... ile Avukat ... ve karşı taraftan davacı ... bizzat ve vekili Avukat ... geldiler. Başka kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği düşünüldü:
K A R A R

Davacı ... vekili, dava dilekçesinde kadastro çalışmaları sırasında 23 sayılı parselin 735,59 m2 yüzölçümlü ve paylı olarak vekil edeniyle diğer paydaşları adına tespit edildiğinin bu parsele ait olduğu halde 173 m2’lik bölümünün tespitten sonra ancak, kesinleşmeden önce kadastro teknik elemanı tarafından sınırları ve yüzölçümünün düzeltilmesi, yola cephe sağlanması amacıyla 27 sayılı parsele eklendiğini, tespit edilen bu bölümün 23 parsel maliklerine ait olduğunu ileri sürerek 173 m2’lik yere ait tapu kaydının iptali ile 23 sayılı parsele eklenmek suretiyle vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davacı ... tarafından açılan ve eldeki davayla birleştirilen Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/17 Esas sayılı dava dosyasına ait dilekçeyle 273 ada 27 sayılı parselin paydaşı ve kayıt maliki bulunan davalılar ... mirasçılarından bir kısmı ve tüm mirasçılar vekili Av.... 02.02.2010 tarihli yargılama oturumunda; “Murisleri ...’den kendilerine intikal eden ve dosyaya en son olarak ibraz olunan krokili bilirkişi raporunda D2 ve D3 olarak gösterilen dükkanların kendilerine ait olduğunu, bu dükkanların esasen 23 nolu parsel içerisinde kalması gerekirken hatalı işlem sonucu 27 parsel içerisinde bırakıldıklarını, kendilerine ait dükkanların da 23 parsele geçirilmesini” istemişlerdir.
Mahkemece, “…273 ada 27 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile teknik bilirkişiler ... ve ...’ın 16.10.2009 havale tarihli raporlarına ekli krokide D1 olarak gösterdikleri 58 m2’lik dükkan niteliğindeki taşınmaza aynı ada son parsel numarası verilerek davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, 273 ada 27 nolu parselin 485,98 m2 olarak davalılar adına hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline, davacı tarafın fazlaya ilişkin tapu iptali ve tescil isteğinin reddine” karar verilmesi üzerine hüküm davalılardan ... vekili tarafından duruşmalı olarak diğer davalılar vekili tarafından ise duruşma istemi olmaksızın temyiz edilmiştir.
Dava; 273 ada 23 nolu parselin kadastro tutanağının ve geometrik durumunun düzelenmesinden sonra (tespitten sonra) ancak, kesinleşmeden önce sözü edilen parsele ait 173 m2’nin ve bu alanı kapsayan bölümün aynı ada 27 sayılı parsele ilave edilmesi suretiyle yapılan hatalı düzeltmenin eski hale dönüştürülmesi ve bunun sonucu olarak 173 m2 yüzölçümlü yer bakımından 273 ada 27 nolu parselin tapu kaydının iptali ile aynı ada 23 nolu parsele ilavesi suretiyle iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Yerel mahkemenin 11.11.2004 gün ve 2004/55 Esas, 2004/264 Karar sayılı hak düşürücü süreden dolayı verilen davanın reddine ilişkin kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece verilen 24.05.2005 gün ve 2005/1789 Esas, 2005/3943 Karar sayılı bozma ilamında; “Kadastro Beyannamesinin mahsus sütununda posta görüşü bulunmayan 273 ada 27 parsel, 16.10.1972 gün ve 22 numaralı tapu kaydıyla gittilerine dayanılarak 370,89 m2 yüzölçümüyle .... adına tespit edilmiş, beyanname ve eklerinin komisyona havale edilmesi üzerine uygulanan tapu kayıtları gözönünde tutularak 27 parselin 24 pay itibariyle 7’şerden 21 payın Mustafa evlatları Abdullah, Ahmet ve Nazım Şener, geriye kalan 3 payın da Abdullah oğlu Halit Şahin adına 10.05.1985 tarihinde komisyonca tesciline karar verilmiş, tarih ve sebebi açıklanmaksızın dava konusu parselin 370,89 m2 yüzölçümü çizilmek suretiyle 543,98 m2 olarak yazılmıştır. Dosya içeriğine göre 27 sayılı parselin yüzölçümündeki bu değişikliğin tespitten sonra, kesinleşme tarihinden önce kadastro fen memuru Vedat Zeydan’nın kendiliğinden yapmış olduğu düzeltmeye dayanarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Belirtildiği üzere miktara ilişkin bu değişiklik tespitten sonraki bir döneme rastlamaktadır. Hal böyle olunca böyle bir düzeltmeye karşı açılacak bir davanın hak düşürücü süreye bağlı olmaksızın her zaman açılması mümkündür. Başka bir anlatımla, tespitten sonra, kesinleşmeden önceki devrede yapılan düzeltmeler 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde belirtilen hak düşürücü süreye bağlı olmaksızın her zaman dava yoluyla düzeltilmesi mümkündür… Mahkemenin gerekçesinde gösterdiği TMK.nun 712.maddesinin somut olayda uygulama olanağı bulunmadığı…” gerekçesiyle bozma sevk edilmiştir.
Mahkemece, sözü edilen bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan inceleme sonucu verilen 12.02.2008 tarih ve 2005/153 Esas, 2008/18 sayılı kararıyla da; “273 ada 23 sayılı parselin paylı mülkiyet şeklinde davacı ve dava dışı diğer paydaşlar adına tapuda kayıtlı bulunduğunu, davacının sadece 1/7 paya sahip bulunduğunu, bu nedenle diğer paydaşlar olmaksızın tek başına böyle bir davayı açamayacağını gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmesi ve hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Daire, 15.07.2008 tarih ve 2008/2023 Esas, 2008/3950 Karar sayılı bozma ilamında ise, bu sefer; paylı mülkiyet TMK.nun 688 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan kanun maddesine göre, paylı mülkiyette birden çok kimse maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. Aynı maddenin son fıkrası paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur, denilmektedir. Taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse bu fiili oluşuma değer vermek TMK.nun 2.maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pek çok kimse zarar görecek ve toplum düzeninin barışı bozulacaktır. Bu açıklamalara ve Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarına göre, paylı mülkiyette iptal ve tescil davası bakımından malikler birbirlerine karşı üçüncü kişi durumundadırlar. Buna göre davacı paylaşıma uygun olarak fiilen zilyet olduğu taşınmaz bölümünün bağımsız olarak adına tescilini isteyebilir. Bu tür davanın görülmesi için diğer ortakların oluruna ve katılımına gerek bulunmadığından ret kararı yerinde değildir. Mahkemece, dava konusu 273 ada 27 ve dava dışı aynı ada 23 ve 24 sayılı parsellere uygulanan tapu kayıtlarının sınırı ve miktarları da gözönünde bulundurularak iddia ve savunma çerçevesinde taraf delilleri toplanıp tartışılıp değerlendirilerek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır,” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece, bu bozma ilamına da uyulmasına karar verilmiş ve az yukarıda açıklandığı biçimde krokide D1 ile işaretlenen 58 m2’lik yer bakımından davacının fiili kullanım durumu da gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile mahkemenin kararlarında gösterdiği gerekçeler her iki bozma ilamındaki Daire gerekçeleri, iddia ve savunmada ileri sürülen nedenler ile temyiz sebepleri birlikte değerlendirildiğinde; ilk bozma ilamı ile teknik bilirkişi Vedat Zeydan tarafından yapılan hatalı düzeltmenin tespitten sonra tapulama tutanağının kesinleşmesinden önce yapıldığı sabit bulunduğundan tespitten sonraki nedenler bakımından 766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3 fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı açıktır. Bu somut olgu davalı ..."nın satıcılarını bağladığı gibi, halefiyet kuralı gereğince davalı ... Babayı "da hukuken bağlamaktadır. Mahkemece de bozma ilamına uyulduğuna göre bu husus taraflar açısından zaten kesinleşmiş bulunmaktadır. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Teftiş Kurulu Başkanlığının dosya arasında bulunan Aralık 2003 tarih 39 sayılı yazılarında da, sözü edilen hatalı düzeltmenin teknik bilirkişi Vedat Zeydan tarafından yapıldığı açıkça belirtilmektedir. Kadastro tutanaklarıyla geometrik durumu belirleyen çap yada paftalardaki hatalara ilişkin düzeltmelerin ne şekilde yapılacağı 766 sayılı Tapulama Kanunu ile 3402 sayılı Kadastro Kanunun da açık bir biçimde yol ve yöntemleri gösterilmiştir. (Örneğin 3402 sayılı Kadastro Kanununun m.41). Bir taşınmaz hakkında kadastro ekibi tarafından tutanak düzenlenip geometrik durum belirlendikten sonra bir teknik bilirkişinin veya herhangi bir şahsın tek başına kanuna aykırı olarak tutanak ve geometrik durum üzerinde değişiklik yapması kanunen mümkün değildir. Yapılan böyle bir düzeltme yok hükmünde olup yolsuz tescil niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.
Daire, 2 bozma ilamında 273 ada 27 ve dava dışı aynı ada 23 ve 24 sayılı parsellere uygulanan tapu kayıtlarının sınırları ve miktarları da gözönünde bulundurularak durumun değerlendirilmesine işaret edilmiş ise de; dosya üzerinde yapılan incelemede revizyon gören dava konusu 27 parsele uygulanan 16.10.1972 tarih 22 sıra nolu tapu kaydı ile davacı adına kayıtlı bulunan 12.05.1981 tarih 3 sıra nolu tapu kaydının tüm geldi kayıtları gözönünde bulundurulup değerlendirildiğinde her iki kaydında 28.04.1960 tarih 250 sıra numaralı tapu kaydından ifrazen oluştukları ve 28.04.1960 tarih 250 sıra nolu tapu kaydının ilk geldisi de 20.02.1952 tarih 33 sıra nolu tapu kaydı olup 16.000 m2 yüzölçümlü olarak Tatvan Belediyesi adına tapuda kayıtlı olduğu belirlenmiştir. Kök tapunun da bu tapu kaydı olduğu anlaşılmıştır. Belediyeye ait bulunan bu yerin daha sonra çeşitli tarih ve zamanlarda ifrazlar gördüğü, satıldığı, ayrı ayrı tapu kayıtlarının oluştuğu dosya kapsamındaki tapu kayıtlarıyla sabittir. İfraz gören tapu kayıtlarının birbirlerini sahibi senet olarak gösterdikleri anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında her ne kadar bozma ilamında tapu kayıtlarının uygulanmasına işaret edilmiş ise de; dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tapu kayıtlarının gördükleri ifraz gözetildiğinde, tapuların farklı tapular olmayıp aynı kök tapudan geldikleri, bu nedenle sınırlardan ziyade tüm tapu kayıt maliklerinin fiili kullanım durumlarını esas taşınmazlarını kullandıkları görülmüştür. Bu bakımdan fiili kullanım durumuna değer vermek zorunluluğu vardır. Bunun gerekçesi, yukarı da açıklanan ikinci bozma ilamında çok açık bir biçimde gösterilmiştir. Bu paylı mülkiyette uygulanan kuralın gereğidir. Paylı mülkiyette taşınmaz paydaşlar arasında zeminde fiilen bölüştürülmüş ve her bir malik tarafından kullanılan yer zeminde belirlenmiş ise bu fiili kullanımın esas alınması gerekmektedir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Bu nedenle fiili kullanım esas alınarak kadastro tespitlerinin yapılması mümkündür ve yapılmaktadır. Somut olayda da bu yöntem uygulanmış ve ilk tespitler sırasında taraflar arasında uyuşmazlık konusu bulunan 173 m2’lik taşınmaz bölümü 23 parselin geometrik durumu yani çapı içerisinde gösterilmiştir. Davalı ... vekillerinin savunmaları ve temyiz itirazları bakımından yapılan incelemede, davalı ... tarafından 273 ada 27 sayılı parselde; Halit Şahin"in payı dışındaki diğer paydaşların payının 19.08.1985 tarihinde tutanağın kesinleşmesinden sonra 31.07.1990 tarihinde satın alındığı ve anılan parselin böylece 21/24 payının ...’ya 3/24 payının da Halit Şahin’e ait olduğu tapu kaydından anlaşılmaktadır.
Somut olayda sonradan bazı payları satın alan davalı ...’nın TMK.nun 1024.maddesi karşısında aynı kanunun 1023.maddesinden yararlanıp yararlanmayacağı uyuşmazlık konusu oluşturmaktadır. Yani davalı ... tapu kütüğüne güven ilkesine dayanarak söz konusu payları aldığına göre somut olayda iyi niyetli olup olmadığı tartışma konusu teşkil etmektedir. 12.11.2007 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi Habip Sağnıç; “Nizalı taşınmazın üzerinde inşa edilen dükkanın 1980’li yıllardan bu yana davacı ... tarafından kullanıldığını, daha sonra 27 parsel sayılı taşınmazın davalı ... tarafından alınınca uyuşmazlık konusu olduğunu ve ... 27 parsel sayılı taşınmazı aldığı zaman nizalı yer üzerinde bulunan dükkanın ... tarafından kullanıldığını bildiğini” belirtmiştir. Aynı keşifte dinlenen tanıklar Hasan Irgat, Fahrettin Yılmaz ve Necmettin Yılmaz’da beyanlarında; “Davacıyla ...’nın taşınmazı arasındaki sınırın belli olduğunu, ... taşınmazı alırken dükkanın davacı tarafından kullanıldığını bildiğini, taşınmazın ön tarafının davacı ..., arka tarafının ise davalı ...’nın satıcıları olan Şenerler’e ait olduğunu, ön tarafta ... dükkan inşaatı yaparken davalının satıcıları olan Şenerler’in bu yer sana ait değildir diye bir itirazda bulunmadıklarını, taşınmazın arka tarafının kendilerine ait olduğunu” açıklamışlardır. Aynı keşifte dinlenen diğer tanıklar da benzer beyanlarda bulunmuşlardır. Sözü edilen keşifte hazır bulunan ...’ya sorulduğunda, mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarına karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir.
Davalı ..., 21/24 payı satın aldığı tarihten yaklaşık onbir yıl sonra davacı ..."a karşı men"i müdahale davasını açmaktadır. Davacı ..., açılan bu davayla hatalı durumu öğrenip eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Bundan ayrı, 14.02.1951 tarih 17/1 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararında; “…Vakia ve karinelerden olayda kanunen iyi niyet iddiasında bulunmayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetini diğer tarafa ispat ettirilmesine sebep ve vecih kalmayacağından dava hakkının doğumunu sağlayan veya bertaraf eden iyi veya kötü niyetin bu durumda mahkemece re’sen nazara alınabileceğine…” denilmiştir. 08.11.1991 tarih 4/3 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararında ise; “Tapuda kayıtlı bulunan bir taşınmaz malı iktisap eden kimseye karşı MK.nun 931.maddesinde öngörülen iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle açılan tapu iptali davalarında; dava açma iradesinin iktisabın kötü niyete dayalı
olduğu iddiasını da taşıdığına, kaldı ki öyle olmasa bile buradaki kötü niyet iddiasını hukuki mahiyeti itibariyle itiraz niteliğinde bulunduğu ve bu nedenle de yargılama sona erinceye kadar iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmadan her zaman ileri sürülebileceği…” açıklamasına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi keşif tutanağındaki beyanlar ve sözü edilen Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararındaki açıklamalar gözönünde tutulduğunda, davalı ...’nın 273 ada 27 sayılı parseldeki 21/24 payın satın alınmasında iyi niyetli olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Taşınmazı satın alırken bitişikte ve yola cephesi olan taşınmaz ya da dükkanların kime ait olduğunu ve kimin tarafından kullanıldığını ya da çalıştırıldığını bilmektedir ve bilebilecek durumdadır. Bu bakımdan, TMK.nun 1024.maddesi karşısında tapu kütüğüne güven ilkesini öngören aynı Kanunun 1023.maddesinden ...’nın yararlanması mümkün değildir. TMK.nun 1024.maddesinde, kötü niyetli durumunda bulunan kimselerin TMK.nun 1023.maddesinde öngörülen tapu kütüğüne güven ilkesinden yararlanamayacakları açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı ... vekillerinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunmamıştır.
Bundan başka, taşınmazın ifrazının mümkün olup olmadığı sorunu söz konusudur. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile krokilere göre 273 ada 23 sayılı parsel yola cephesi olan ve bitişik nizam durumuna sahip olan bir yerdir. Tatvan Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğünün 18.03.2010 tarih 7/168 sayılı imara ilişkin karşılık yazılarında; 273 ada 27 nolu parsel üzerinde D1, D2 ve D3 ile gösterilen yerlerin arkasında bulunan yolsuz (yolu olmayan) bir parsel oluştuğundan ifrazının mümkün olmadığını, ancak aynı ada 23 ve 27 nolu parsellerin tevhiden ifrazlarının yapılması halinde ifrazının mümkün olduğunu ve D1 olarak gösterilen dükkanın tek başına ifrazının mümkün olduğunu belirtmiştir. Dayanağı Belediye encümen kararı ve diğer belgelerin de yazıya ekli olduğu ve dosya arasında bulunduğu saptanmıştır. İmar Kanunu gereğince D1 ile işaretli yerin tek başına ifrazı mümkün olduğuna göre hükmü temyiz edenlerin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.
Kesin hüküm olayına gelince; davalı ... 21/24 payı 1990 yılında aldığı halde, ancak 12.06.2001 tarihinde ..."a karşı müdahalenin önlenmesi davasını açmaktadır. Kabule ilişkin hüküm 21.01.2001 tarihinde kesinleşmektedir. Eldeki dava ise, 23.02.2004 tarihinde açılmaktadır. Müdahalenin önlenmesi davası tapu (çap) hukuki nedenine dayalı olarak açılmıştır. Davacı ... tarafından açılan davanın hukuki sebebini ise; TMK.nun 1025 maddesinde ifadesini bulan “yolsuz tescil” oluşturmaktadır. HUMK.nun 237. maddesi anlamında kesinleşen bir kararın kesin hüküm oluşturması için her iki davadaki tarafların konusunun ve dayandıkları hukuki sebebin aynı olması gerekir. Somut olayda sözü edilen iki davanın tarafları ve konusu aynı ise de, açıklandığı gibi hukuki sebepleri farklıdır. Bu nedenle kesinleşen men"i müdahale kararı eldeki dava bakımından kesin hüküm oluşturmaz.
Davalı ... vekilleri yargılama sırasında reddi hakim talebinde bulunmuşlar ve yargılamanın 29.03.2010 tarihinde alınan ara kararıyla HUMK.nun 35.maddesi gereğince reddi hakim talebinin reddine karar verilerek yargılamaya devam olunduğu anlaşılmıştır. Bu yön esas alınarak yapılan incelemede dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile yukardaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirilip birlikte gözetildiğinde reddi hakim isteğinin yerinde bulunmadığı ve bu isteğin reddine ilişkin ara kararının yerinde bulunduğu belirlenmiştir. Bu bakımdan davalı ... vekillerinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Davalı ... vekilleriyle birleşen davanın davalıları ... ve müşterekleri vekilinin tüm temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde bulunmadığından reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ONANMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 750 TL avukatlık ücretinin davalı ..."dan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine, aşağıda dökümleri yazılı 181,00 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 247,15 TL"nin temyiz eden davalı ... ve müştereklerinden alınmasına ve 181,15 TL peşin harcın da onama harcına mahsubu ile kalan 247,00 TL"nin de davalı ..."dan alınmasına 30.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.