MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.11.2018 gün ve 2017/189 Esas, 2018/368 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi, müstehcenlik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükme ilişkin temyiz isteminin reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm ile temyiz isteminin kısmen reddine dair ek karar temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında müstehcenlik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz isteminin reddine yönelik ek kararın incelenmesinde;
Gerekçesi gösterilmek suretiyle temyiz isteminin reddine dair verilen ek karar usul ve kanuna uygun olduğundan, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle ek kararın ONANMASINA,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Sanığın aşamalarda mağdureyi fiziki görüntüsü itibarıyla on yedi yaşında zannettiğine dair savunmaları, mağdurenin yaşına ilişkin mahkemece yapılan gözlem ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı TCK"nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşulları tartışılırken dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde sanık ile mağdure arasındaki yaş farkı esas alınarak eksik gerekçe ile hata halinin bulunmadığından bahisle mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 25.10.2019 gün ve 2019/1612 Esas, 2019/1127 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçtan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 03.02.2021 tarihinde üyeler ... ile ..."in karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY

Sanık hakkında ilk derece mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama sonucunda atılı suçtan mahkumiyetine dair Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.11.2018 gün ve 2017/189 Esas, 2018/368 Karar sayılı ilamına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Dairesince verilen 25.10.2019 gün ve 2019/1612 Esas, 2019/1127 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine hükmün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun verdiği 03.02.2021 günlü kararda geçen gerekçeye katılmıyoruz.
Mağdureyi olay tarihinden 7 ay önce oğluna ait internet kafeye gelmesi nedeniyle tanıdığını, bu tanışmadan 1 hafta sonra kendisine cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu ve kendisinin de bu teklifi kabul ederek mağdure ile bu tarihte ve sonrasında para karşılığı müteaddit defalar rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini ifade eden 67 yaşındaki sanığın; mağdurenin kendisine 17 yaşında olduğunu söylediği ve hataya düştüğü yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği zira ATK 6. ihtisas daire 15.12.2012 tarihli raporunda da vurgulandığı üzere olay tarihinde 15 yaş içerisinde olup doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği ifade edilen ve tanıştıktan 1 hafta sonra kendisine cinsel ilişki teklif ettiğini beyan ettiği mağdureyle yaşından ve tecrübesinden beklenen basiretle hareket ederek araştırma yükümlülüğü olduğu halde müteaddit kez cinsel ilişkiye girdiğinin anlaşılması karşısında, kaçınılmaz bir hatadan söz edilemeyeceği, esasen akli, bedeni ve fiziksel gelişmesi tamamlamayan mağdureye para vermek suretiyle cinsel ilişkiye girmesinin tam da istismar tanımına uygun düştüğü, bu sebeple sanığın müsnet suçtan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerekirken yazılı şekilde bozulması yönünde ortaya çıkan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.