Taraflar arasındaki “hakem” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya Asliye 2.Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 05.05.2005 gün ve 2004/644-2005/166 sayılı kararın incelenmesi Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 30.12.2005 gün ve 2005/4962-7229 sayılı ilamı ile; (...Yanlar arasında imzalanan 25.11.1996 tarihli (Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğüne Su ve Atıksu İşletme hizmetlerinin verilmesine) ilişkin sözleşmenin uygulanmasından doğan ihtilaf nedeniyle taraflarca ve taraf hakemlerince seçilerek oluşturulan hakem heyetince verilen karara karşı ASAT (Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü) vekilince iptal davası açılmış, mahkemece iptal davasının reddine dair verilen karar davacı ASAT vekilince temyiz edilmiştir.
Dava konusu olayda; hakemlerce oluşturulan karara karşı HUMK.nun 516 ve devamı maddelerindeki hükümler uyarınca temyiz yoluna mı gidileceği yoksa 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu gereğince iptal davası mı açılacağı hususunun öncelikle çözümlenmesi gerekir.
Yanlar arasındaki sözleşme 5.7.2001 günlü resmi gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunundan önce imzalanmıştır. Sözleşmenin Genel Hükümler bölümünün Tanımlara ilişkin 1.1 maddesinde, “Cari Kanunlar Türkiye Cumhuriyeti’nin Kanunları anlamına gelir” denilmiş, aynı maddenin 1.2 maddesinde, uygulanacak hukukun Türkiye Cumhuriyeti Kanunları olduğu, sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre yorumlanacağı ve her türlü ihtilafa da uygulanacağı taraflarca belirlenmiştir. Yine sözleşmenin Tahkim Kuralları başlıklı 10.4.4.maddesinin c. bendinde, “hakemler ihtilafı cari kanunların maddi hukuk normlarını ve usul kurallarını dikkate alarak çözümleyecektir” denilmek suretiyle hakemlerin uygulaması gereken usul ve maddi hukuk kurallarını kararlaştırmışlar, sözleşmenin 2.2 maddesiyle, yazılı olmadıkça ve tarafların her biri veya onun yetkili bir temsilcisi tarafından onun adına imzalanmadıkça bu sözleşmede yapılan herhangi bir değişiklik veya ilavenin geçerli olmayacağını kabul etmişlerdir. Her nekadar hakem kurulunca düzenlenen görev belgesinde yargılamanın 4686 sayılı Yasa uyarınca yapılacağı belirtilmiş ve taraf vekillerince imzalanmış ise de, taraf vekillerinin sözleşmenin 2.2 maddesince, yeniden tahkim anlaşması yapmak ve sözleşme hükümlerini değiştirmek yetkileri bulunmamaktadır. Vekaletnamedeki tahkim ifadesinden yeniden tahkim anlaşması yapmak yetkisi olduğu sonucunun çıkartılamayacağı da açıktır. Taraflarca sözleşme dışında yeniden tahkim anlaşması yapılabileceği esasen kabul edilebilir. Ancak dosyada bu şekilde yeni bir tahkim anlaşmasının varlığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Görev belgesi sözleşmeyi değiştirici nitelikte kabul edilemeyeceğinden davada uygulanması gereken ve asıl olan, taraf iradelerinin kabul ettiği ve düzenlemesi HUMK.nun 516-526 maddeleri arasında yapılan hükümlerdir. Sonradan yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanununda Kanunun yürürlüğe girdiği tarih hakkında ayrı ve özel bir hüküm bulunmadığından Kanunun 5.7.2001 tarihinden sonraki uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağının, daha önce var olan ve devam eden uyuşmazlıklarda ise tarafların serbest iradeleriyle o tarihteki mevzuat uygulamasını seçtiklerinin kabulü zorunludur.
Bu nedenlerle hakemlerin verecekleri kararların maddi hukuka aykırılığının temyiz nedeni olacağı taraflarca kabul edildiğinden davanın reddi yerine 4686 sayılı Yasa uyarınca inceleme yapılıp hüküm verilmesi bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, yanlar arasında 25.11.1996 tarihinde imzalanan sözleşmeden kaynaklanan karşılıklı tazminat istemleri konusundaki uyuşmazlığı karara bağlayan Hakem Kurulu Kararının; temyizen incelenmesi için Yargıtay’a sevki, buna karar verilmediği takdirde de 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri uyarınca iptali, istemiyle açılmıştır.
Antalya Büyükşehir Belediyesine bağlı bir idare olup, Antalya’nın su ve atık su şebekesini yöneten Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü (ASAT) - ki devamı açıklamalarda da bu şekilde anılacaktır- tarafından başta Dünya Bankası olmak üzere uluslar arası kuruluşların da katılması ve onayı ile başlatılmış olan “Antalya Çevre Projesinin gerçekleştirilmesi” amacıyla girişilen teşebbüs çerçevesinde ve uluslar arası kurallar ile uygulamalar dairesinde ihale işlemleri sürdürülmüş; ihale sonucunda da Türk “ENKA Holding” ile Fransız uyruklu “Lyonnaise Des Eaux- yeni ismi Suez Environnement- ” şirketlerinin kurmuş olduğu (Joint Venture) ortak girişimin ihale şartları uyarınca ve Türk Kanunlarına göre kurmuş olduğu Antalya Su İşletmeleri A.Ş. (ANTSU)-ki devamı açıklamalarda da bu şekilde anılacaktır- şirketi arasında 25.11.1996 tarihli “Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’ne Su ve Atıksu İşletme Hizmetlerinin Verilmesine” ilişkin sözleşme akdedilmiştir.
Bu Sözleşme 10 yıl süreli olup, 1.1. ve 1.2.maddelerinde sözleşmenin Türk Hukukuna göre yorumlanacağı, uygulanacağı ve doğacak her türlü uyuşmazlığın Türk Hukukuna göre karara bağlanacağı kararlaştırılmıştır.
Ayrıca sözleşmenin 10.4.1 maddesi ile de “sözleşmenin yorum ve uygulanmasından doğacak her tür ve nitelikteki uyuşmazlıkların münhasıran tahkim yolu ile çözüme bağlanacağı kabul edilmiştir.
Yine bu Sözleşmenin 10.4.4. maddesinin ( c) bendinin atfı gereğince de hakemlerin uyuşmazlığı Türk Hukukuna göre ve Türk Hukukunun gerek usul ve gerekse de esasa ilişkin kurallarına göre çözecekleri belirtilmiştir.
Taraflar arasında anlaşmazlık çıkması üzerine ANTSU bu sözleşme hükümlerine dayanarak tahkim yoluna gitmiş; 15.02.2002 tarihli tahkim bildirimi ile ASAT’ a hakemini seçmesini ihbar etmiştir.
Tarafların hakemlerini belirlemeleri ve onunda üçüncü hakemi belirlemesi ile de ANTSU 15.7.2002 tarihli dilekçesi ile hakem heyeti nezdinde ASAT aleyhine 23.500.198 ABD Doları istemli tazminat davası açmış; ASAT tarafından da 12.9.2002 tarihli dilekçe açılan karşı dava ile de ANTSU’dan 39.959.353 ABD Doları tazminat istenmiştir.
Hakem heyeti, tarafların seçmiş olduğu iki hakem ile taraf hakemlerince seçilmiş olan üçüncü bir hakemden oluşan, biri Türk ikisi İsviçreli hakem ile kurulmuş; uyuşmazlığın 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olduğu görüşü ile ANTSU’nun davasının kabulüne 25.10.2004 tarihinde oyçokluğu ile karar vermiştir.
Bu Karar, hakemlerden Prof Dr. Z..A.. tarafından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre yetkili Antalya Ticaret Mahkemesi’ne tevdi edilmiş ve Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2004/2390 D. İşler sayılı dosyasında Hakem kararının taraflara tebliğ kararı verilmiş ancak aynı konuda iptal davası açıldığı gerekçesi ile Hakem Kararının tebliğine ilişkin kararın 03.01.2005 tarihinde iptaline karar verilmiştir.Kararda söz edilen iptal davası eldeki davadır.
Eldeki dava, ASAT tarafından Antalya 2. Ticaret Mahkemesine Hakem Kurulu’nun kararını 4686 sayılı Yasa’ya dayandırmış olması nedeniyle temyizen incelenmesi için Yargıtay’a sevki, bu yolda karar alınmadığı takdirde, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun hükümleri uyarınca iptali için açılmıştır.
Dava dilekçesinin 4.sahifesinde “A)USULE İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ” başlığı altında “1.Tahkime uygulanacak Kanunun Tespitinde Hata Yapılmıştır” başlığı altında aynen;“..iş bu davamız, müvekkilimiz ASAT ile ANTSU arasında cereyan etmiş tahkim davasında Hakem Kurulu tarafından verilmiş olan 25 Ekim 2004 tarihli kararın iptali için açılmış bulunmaktadır. Her ne kadar iş bu iptal davamız 4686 sayılı Kanuna göre süre açısından hakkımızın zayi olmaması için ikame edilmiş ise de, Hakem kararının HUMK.nun ilgili maddeleri uyarınca taraflara yetkili mahkeme marifetiyle tebliğ edilmesi ile birlikte temyiz başvurusunda bulunmak hakkımız da mahfuzdur.” İfadelerine yer verilmiştir.
Dava dilekçesinin devamında da; sözleşme hükümlerine göre sözleşmenin imzalandığı tarihte Türk Hukukunda tahkimin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun “Tahkim” başlığını taşıyan 516-536.maddeleri arasında düzenlendiğini, tarafların 25.11.1996 tarihli sözleşmede de tahkim yolu olarak buradaki tahkim usulünü benimsediklerini; daha sonra 05 Temmuz 2001 günü 21 Haziran 2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girdiğini, hakem kurulunun davaya bu kanunu uyguladığını, ancak davanın HUMK hükümleri dairesinde görülmesi gerektiğini, Hakem Kurulunun sözleşmeyle verilen yetkiyi aştığını, tarafların sözleşmede hiç öngörmedikleri bir usulün bu uyuşmazlığa uygulanamayacağını ifadeyle öncelikle;Tahkime HUMK.nun hükümlerinin uygulanması gerektiği için Hakem Kurulu kararının denetiminin de HUMK. ilgili hükümleri uyarınca Yargıtay tarafından yapılması gerektiğinden dosyanın Temyiz Mahkemesine gönderilmesine, Tahkimin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerine göre yürümesi kanaati oluştuğu takdirde de hakem kurulu kararının iptalini karar verilmesini istemiş;usul ve esas yönünden ileri sürdüğü iptal nedenlerini dilekçesinin devamında yer alan maddelerde sıralamıştır.
Yerel Mahkeme ara kararları ile; Antalya Asliye 1. Ticaret Mahkemesi’nin, Hakem Kurulu Kararı’nın taraflara tebliğine dair kararını kaldırmış ve taraflar arasındaki Sözleşmeden sonra, Hakem Kuruluna verilen Görev Belgesi içeriğine göre işbu davaya Milletlerarası Tahkim Kanununa göre hakem heyeti kararına itiraz davası olarak bakılmasına, davanın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu‘na göre hakem kararının temyizi şeklinde nitelendirilmediğine ve yargılamanın belirtildiği gibi iptal davası olarak çözümlenmesine, karar vermiştir.
Mahkemece bu ara kararından da hareketle;
“Taraflar arasında 25.11.1996 tarihinde imzalanan sözleşmede 10/4 maddede taraflar arasındaki uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceğinin kabul edildiği, bu tahkimin HUMK’ da düzenlenen tahkim ise de, sözleşme tarihinden sonra 4686 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği, uyuşmazlığın 4686 sayılı Kanunun uygulanabilecek yabancılık unsuru taşıyan nitelikte olduğu, tarafların 16 Kasım 2002 tarihli imzaladıkları görev belgesinde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunun uygulanmasını kabul ettiklerinin anlaşıldığı, 25.11.1996 tarihli sözleşmeden sonra taraf vekillerince yapılan ve 4686 sayılı Kanunun 10/E maddesine göre hazırlanan görev belgesinin D ve F bölümlerinde 4686 Sayılı Yasanın uygulanacağının kararlaştırılıp imzalandığı, böylece ilk sözleşmenin hükmünü değiştiren yeni bir protokol yaparak ilk sözleşmeyi yine yazılı olarak değiştirdikleri, bu nedenlerle, uygulanması gereken tahkimin HUMK’ daki tahkim olmayıp, 4686 Sayılı Kanundaki tahkim olduğu ve davanın bu Kanuna dayalı iptal davası olduğu sonucuna varılarak; iptal istemi bu çerçevede incelenmiş ve sonuçta da 4686 sayılı Yasa’nın 15. maddesine bir aykırılık bulunmadığı”
gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı ASAT vekili hükmü temyiz etmiş;
Uyuşmazlığın 4686 Yasa hükümlerine değil, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516 ve müteakip maddelerine göre çözümlenmesi gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 25.11.1996 tarihinde imzalandığını, 4686 sayılı Yasa’nın ise 5.7.2001 tarihinde yürürlüğe girdiğini, Yasa’da yürürlük yönünden ayrıca bir geçiş hükmü bulunmadığını, sözleşmenin bizzat taraflarca imzalandığını ve tarafların iradesini yansıttığını, mahkeme kararında bahsedilen tensip zaptı niteliğindeki Görev Belgesi’nin bizzat taraflarca imzalanmış ve tarafların iradesini yansıtan bir sözleşme hükmünde bulunmadığını, Görev Belgesi’ni imzalayan davacı şirket avukatının Yasa hükümlerine göre verilmiş bir yetki ile mücehhez olmadığını, Mahkeme kararının dosyaya sunulan İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulu Kararı dahil istikrar kazanmış özel daire ve diğer dairelerinin kararlarına aykırı olduğunu, Mahkemenin olayda Görev Belgesi ile sözleşme hükmünün değiştirilmiş olduğunun kabulünün hatalı bulunduğunu, ayrıca Kararın 4686 sayılı Yasa’nın 15.maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve kamu düzeni de dahil tüm ilkelere aykırı olduğunu, uyuşmazlıkta yüklenici ANTSU’ nun Ticaret Kanunu’nun 324. md. sine göre sermayesinin 2/3 ünü kayıp ettiği görüşü ile fesih ve tasfiye yoluna gitmesinin Sözleşme’nin 8. md.inde derpiş edilen hangi şartlar altında feshin mümkün olduğuna ilişkin hükmüne aykırı olduğunu, ANTSU’nun haksız ve MK. nun 2. md. sine aykırı olarak hareket ettiğini bildirerek kararın bozulmasını istemiştir.
Özel Dairece davacı yanın temyiz itirazlarının kabulü ile uyuşmazlık “Dava konusu olayda hakemlerce oluşturulan karara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516 vd. maddelerindeki hükümler uyarınca Temyiz yoluna mı gidileceği, yoksa 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu gereğince iptal davası mı açılacağı” şeklinde ortaya konularak yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle temyiz yoluna gidilebileceğinin kabulü ile hüküm bu yönden bozulmuş ve Hakemler Kurulu kararının HUMK.nun 532.maddesi uyarınca mahkemece taraflara tebliğine, temyiz edildiği takdirde inceleme için Daireye gönderilmesine, karar verilmiştir. Oyçokluğu ile verilen bu karara muhalif olan Sayın Başkan ve Üye davanın 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu gereğince iptal davası olarak değerlendirilmesinin yerinde olup, işin esasının incelenmesi gerektiği yönünde karşı oy bildirmişlerdir.
Mahkeme, ilk kararındaki gerekçelerini tekrar yanında karşı oy yazısında yer alan gerekçelere de dayanarak önceki kararında direnmiş; hükmü davacı taraf vekili temyize getirmiştir.
İlkin belirtmekte yarar vardır ki, yanlar arasındaki 25.11.1996 tarihli sözleşmenin, 5.7.2001 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’ndan önce imzalandığı, sözleşmenin yabancılık unsuru taşıdığı hususları uyuşmazlık konusu değildir.
Sözleşmenin Genel Hükümler bölümünün Tanımlara ilişkin 1.1 maddesinde, “Cari Kanunlar Türkiye Cumhuriyeti’nin Kanunları anlamına gelir” denilmiş, aynı maddenin 1.2 maddesinde, uygulanacak hukukun Türkiye Cumhuriyeti Kanunları olduğu, sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre yorumlanacağı ve her türlü ihtilafa da uygulanacağı taraflarca belirlenmiştir. Yine sözleşmenin Tahkim Kuralları başlıklı 10.4.4.maddesinin c. bendinde, “hakemler ihtilafı cari kanunların maddi hukuk normlarını ve usul kurallarını dikkate alarak çözümleyecektir” denilmek suretiyle hakemlerin uygulaması gereken usul ve maddi hukuk kurallarını kararlaştırmışlar, sözleşmenin 2.2 maddesiyle, yazılı olmadıkça ve tarafların her biri veya onun yetkili bir temsilcisi tarafından onun adına imzalanmadıkça bu sözleşmede yapılan herhangi bir değişiklik veya ilavenin geçerli olmayacağını kabul etmişlerdir.
Taraflar arasındaki sözleşme 4686 sayılı Kanundan önce akdedilmiş olmakla sözleşmede 4686 sayılı Kanunun uygulanacağı yönünde açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Durum böyle olunca; 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Sözleşmenin uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümlerinden yola çıkılarak uyuşmazlığın çözümünde HUMK.nun 516 vd maddelerinin mi, yoksa geçmişe uygulanabileceği konusunda açık bir hüküm içermemekle birlikte uygulanacak hükümlerin niteliği gözetilerek 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin mi uygulanacağı, öncelikle çözümlenmelidir.
Yine, Sözleşmenin 2.2 maddesinde yer alan hüküm karşısında; Hakem Kurulunca düzenlenen görev belgesinde yargılamanın 4686 sayılı Yasa uyarınca yapılacağının belirtilmiş ve taraf vekillerince de bu belgenin imzalanmış olmasının 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin Hakem Kurulunca uygulanmasına olanak sağlayıp sağlamayacağı ; eş söyleyişle de görev belgesinin hakem heyetince yeniden yapılmış bir tahkim anlaşması ve sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi olarak nitelendirilmesine olanak bulunup bulunmadığı irdelenmelidir.
Yine buna bağlı olarak, görev belgesinde imzası bulunan davacı ASAT vekilinin- hatta her iki taraf vekillerinin- Vekâletnamelerindeki tahkim ifadesinin yeniden tahkim anlaşması yapmak yetkisinin varlığı anlamına gelip gelmediği de bu kapsamda tartışılmalıdır.
Kural olarak; sözleşme dışında taraflarca yeniden tahkim anlaşması yapılabilmesi olanaklı olmakla birlikte anılan görev belgesinin sözleşmeyi değiştirip değiştirmediğinin ve değiştirmişse bunun bir tahkim anlaşması olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığı da yine değerlendirilecek hususlardandır.
Özü itibariyle; somut olayda taraf iradelerinin, hangi usul hükümlerinin uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacağını ortaya koyduğunu belirlemek gerekmektedir.
Açıklanan bu olgular ışığında direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay yönünden hakemlerce oluşturulan karara karşı HUMK.nun 516 ve devamı maddelerindeki hükümler uyarınca temyiz yoluna mı gidilebileceği, yoksa talebin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu gereğince iptal davası olarak mı ele alınıp çözümü gerektiği, noktasındadır.
Uyuşmazlığın bu niteliğine, Mahkemenin kabul şekline ve bozma nedenine göre iptal davasının esasına ilişkin hususlar Hukuk Genel Kurulunca inceleme konusu yapılmamıştır.
Yukarıda da açıkça ortaya konulduğu üzere taraflar arasındaki sözleşmenin akdedildiği 25.11.1996 tarihinde tahkime ilişkin düzenleme 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516-526 maddelerinde yer almaktadır. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ise bu tarihten çok sonra 05.07.2001 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bilindiği üzere; yargılama yetkisi kural olarak mahkemeler eliyle kullanılmakta, tahkim usulü ise yargılama hukukumuzda istisnai bir kurum olarak düzenleme alanı bulmaktadır. Bu nedenledir ki, tahkimle ilgili düzenlemelerin genel usul kuralları anlamında geniş yorumlanması ve açık bir hükme yer verilmedikçe tam anlamıyla usul hukukumuza ilişkin ilkelerin tahkim açısından da doğrudan geçerli kabul edilmesi olanaklı değildir. Eş söyleyişle; usul hükümlerinin geriye yürüme etkisinin tamamen sözleşmeyle hayat bulan ihtiyari tahkim kuralları hakkında uygulama alanı bulamayacağı açıktır. Zira temeli sözleşme olan ve taraf iradelerini baz alan tahkim sözleşmesinde –tahkim şartının konulmasında- tarafların açıkça ortaya koydukları kurallar ve belirledikleri hukuk uygulanacaktır. Yine buna ilişkin değişiklik yapılabilmesi şartları da sözleşmede belirlenen ilkeler çerçevesinde olacaktır.
Hemen burada taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakmakta yarar vardır;
Yanlar arasında 25.11.1996 tarihinde “Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’ne Su ve Atıksu İşletme Hizmetlerinin Verilmesine İlişkin Sözleşme” akdedilmiştir.
Bu Sözleşme’nin “Önsözler” bölümünde;
“Bu sözleşme 1996 yılının Kasım ayının bu 25 nci gününde bir tarafta …Antalya Su ve Atık Su İdaresi Genel Müdürlüğü (iş bu belgede bundan böyle işveren olarak anılacaktır) diğer tarafta ..ANTSU Antalya Su İşletmeleri A.Ş.(iş bu belgede bundan böyle işletmeci olarak anılacaktır.) arasında akdedilmiştir.” açıklamasından sonra özetle;
İşveren/davacı ASAT’ın 2560 sayılı kanun ve özellikle bu kanunun 2. maddesine göre Antalya Büyükşehir Belediyesi’nde su ve atık su hizmetleri vermekle görevlendirildiği, İşveren’in bu görevlerin bazılarını Sözleşme ile İşletmeci ‘ye tevkil ettiğini, bu konuda yapılan ihale sonucunda ‘‘Lyonnaise Des Eaux Enka” ortak girişiminin kurmuş olduğu şirket (ANTSU) tarafından işletmeci sıfatıyla yürütülmesi” hususları yazılı bulunmaktadır.
Sözleşmenin;
1.GENEL HÜKÜMLER, 1.1.”TANIMLAR” başlıklı maddesinde;
“Cari Kanunlar” Türkiye Cumhuriyeti ‘nin kanunları anlamına gelir.
1.2 “UYGULANACAK HUKUK” başlıklı maddesinde;
“Bu sözleşme Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre yorumlanacaktır ve bu sözleşmeden kaynaklanan her türlü ihtilafta Türkiye Cumhuriyeti Kanunları uygulanacaktır.”
1.4 “MADDE BAŞLIKLARI” başlıklı maddesinde;
“Madde başlıkları sadece kolaylık olması için konulmuştur. Ve bu sözleşmenin anlamını ve/veya yorumunu sınırlamaz, değiştirmez veya etkilemez.
2. “SÖZLEŞMENİN KONUSU”, 2.2 “Sözleşme Dokümanları” başlıklı maddesinde;
“Bu sözleşme Taraflar arasında burada belirtilen konuların tamamını kapsar ve bu konu ile ilgili ne şekilde olursa olsun daha önceki bütün anlaşma, müzakere ve diğer dokümanları geçersiz kılar ve yerine geçer. Yazılı olmadıkça ve Tarafların her biri veya onun bir yetkili temsilcisi tarafından onun adına imzalanmadıkça bu Sözleşmede yapılan herhangi bir değişiklik veya ilave geçerli olmaz.”
2.3. “Dokümanlarda Öncelik Sırası” başlıklı maddesinde;
“Bu sözleşmenin bir parçasını oluşturan dokumanlar arasında çelişki olması halinde, bu Sözleşme Koşulları, eklere göre öncelik taşır.”
2.4. “Yetkili Temsilci “ başlıklı maddesinde;
“ Bu sözleşme uyarınca talep edilen veya izin verilen işlemler yada dokümanlar;
a) İşveren adına Doç.Dr. M.Y.. E..tarafından;
b) İşletmeci adına H... S.. tarafından yapılabilir veya imzalanabilir.
Taraflar yetkili temsilcilerini değiştirdikleri takdirde yeni temsilcilerinin isim ve unvanlarını bu kişilerin göreve başlamasından en geç beş gün önce diğer tarafa Madde 1.6. ya uygun olarak bildirmeyi kabul ve taahhüt ederler.
Bu konuda bir ihmalin söz konusu olması halinde, kayıtlı son yetkili temsilciye gönderilen veya onun aldığı ihbarlar, talimatlar ve yazışmalar her bakımdan ve her amaçla geçerli olacaktır.”
7.”SÖZLEŞMENİN SÜRESİ”- 7.1. “Sözleşmenin Sona Ermesi” başlıklı maddesinde;
“Madde 8 uyarınca daha önce feshedilmedikçe, bu sözleşme onuncu yılında Sözleşme tarihine tekabül eden günde mahalli saatle 23:59 da sona erer.”
8.”FESİH”- 8.6 “Feshin Ertelenmesi ve Tahkim” başlıklı maddesinde;
“Taraflardan her biri, diğer tarafın Madde 8.3 veya 8.4 uyarınca fesih ihbarını aldıktan sonra 15 gün içinde konuyu aşağıdaki 10.madde hükümlerine uygun olarak tahkime götürebilir ve bu durumda, bu Sözleşme hakem kararı gereği yapılan fesihler hariç, bu olay nedeniyle feshedilemez.
Duruma göre hakem veya hakemler, Madde 10.4.2. ve 10.4.3 hükümlerine uygun olarak tayin edilir.
Hakemler, Tarafların Cari Kanunlardan ve bu sözleşmeden doğan diğer hakları ve kanun yolları saklı kalmak kaydıyla altı ay içinde, öncelikle sözleşmenin ilgili hükümlerine göre feshinin haklı olup olmadığına ve ikinci olarak, bu sözleşmenin ilgili hükümlerine göre ödenmesi gereken tazminat tutarını kararlaştırırlar.
Altı aylık süre, duruma göre hakem veya hakemler tarafından Cari Kanunların ilgili hükümlerine göre ilk oturumun yapıldığı günden başlar. …..”
10. “İHTİLAFLARIN ÇÖZÜMÜ” başlıklı maddede;
10.1 , 10.2 ve 10.3 maddeleri altında İyi niyet, Sözleşmesinin Uygulanması ve Dostane Çözüm’den bahsedildikten sonra;
“10.4 TAHKIM” başlığı altında,
10.4.1 “ Tek Kanun Yolu” başlıklı maddede;
“ Taraflar, ne olursa olsun herhangi bir sebeple Bu Sözleşmenin uygulanması veya yorumlanmasından çıkan ve taraflardan birinin dostane çözüm talebinin diğer tarafın eline geçmesinden itibaren otuz (30) gün içinde madde 10.3 te belirtildiği gibi giderilemeyen ihtilafların bu madde hükümlerine uygun olarak ve sadece TAHKİM yoluyla çözümleneceğini kabul ederler.”
10.4.2 “İhtilafların Niteliği-Hakem Heyetinin Kurulması” başlıklı maddesinde; hakem heyetinin kurulma şekli düzenlenmiş;
10.4.3. “Hakemler” başlıklı maddede; hakemlerin sahip olacakları özellikler ve bunlara ilişkin koşullar düzenlenmiş;
10.4.4 “TAHKİM KURALLARI” başlıklı maddesinde;
Bu sözleşme kapsamındaki tahkim işlemlerinde;
“c) Hakemler İhtilafı Cari Kanunların (- ki 1.1 maddesi gereğince “Türkiye Cumhuriyeti Kanunları” anlamına gelmektedir.-) MADDİ HUKUK NORMLARINI ve USUL KURALLARINI dikkate alarak çözümleyecektir.”
şeklinde hükümler mevcuttur.
Yukarıya aynen alınan bu hükümler de ortaya koymaktadır ki, tarafların sözleşme tarihinde belirledikleri usul yöntemi o tarihte cari olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516 ila 526 maddeleri arasında düzenlenen hükümlerde yer alan yöntemdir. Yine sözleşmede değişiklik yapılabilmesi yetkisi de yukarıda metni aynen alınan 2.2 maddesinde sınırlı olarak düzenlenmiş ve anlaşmanın taraflarının vekilleri ne sözleşmede ne de bu kişilere ait vekaletnamelerde açık bir yetki verilmemiştir. Vekaletnamelerde yer alan tahkim ibaresi sadece tarafların ortaya koyduğu kurallar çerçevesinde temsil olanağı sağlayıp, sözleşmede değişiklik anlamına gelecek bir esaslı ya da usulü işleme olanak tanımamaktadır.
Kaldı ki, sözleşmenin tanzim ve hayata geçisinden çok sonra 05.07.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda bir geçiş hükmüne de yer verilmemiş; yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Geçiş hükmü taşımayan bu kuralların temelini, yöntemini, sınırlarını, usulünü sözleşmeden alan taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm mercii durumundaki tahkim usulüne etkili olacağını kabule olanak bulunmamaktadır.
Her ne kadar davalı yan savunmalarında ve bu savunmayı benimseyen Mahkeme gerekçesinde Hakem Kurulunun Görev Belgesini baz alarak sözleşmedeki tahkimin “Türkiye’nin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa tabi” bir tahkim olduğunu belirtmişlerse de görev belgesi sözleşmeyle ortaya konulan kanun hükümleri ve bu kanunda belirlenen yöntem dışına çıkan yeni bir tahkim anlaşması anlamına gelmediği gibi sözleşmeyi değiştirme gücüne sahip bir belge de değildir. Üstelik bu belgede taraflarca tahkim için belirlenen usulle sınırlı olmak üzere takiple yetkilendirilmiş vekillerin imzası yer almakta olup, bu vekillerin gerek sözleşmede gerekse vekaletnamelerinde değişiklik yapma yetkisi ile donatılmadıkları da açıktır.
Zira, sözleşmede değişiklik yapılması veya yeni bir tahkim anlaşması yapılabilmesi için yetkili kılınan kişiler yukarıya metni aynen alınan sözleşmenin 2.4 maddesinde gösterilmiş olup, her iki taraf avukatının isimleri maddede yer almamakta, vekaletnamelerinde de adı geçenlerce verilmiş tahkimle ilgili genel yetkiler dışında özel bir yetki bulunmamaktadır.
Hakem Heyetinin Görev Belgesi 16 Kasım 2002 tarihli olup “Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu m.10E” açıklaması altında hakemler gösterildikten sonra taraf temsilcileri olarak her iki tarafın avukatları yer almışlardır.
Görev Belgesinin;
D maddesinde Uyuşmazlığın konusu “İş bu tahkim Sözleşme uyarınca ortaya çıkmış çeşitli alanlardaki teknik konuların, sözleşmenin yorumlanması ve değerlemesi gibi pek çok olayı içeren geniş ve karmaşık bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için Antalya’da görülmekte olan ve Türkiye’nin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa tabi uluslararası bir ad hoc tahkimdir.” Olarak belirtilmiş; F maddesinde “İş bu tahkim, Türkiye’nin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa tabi, Antalya’da görülmekte olan uluslar arası bir ad hoc tahkimdir.”; G maddesinde “Başlangıç tarihi ve Tahkimin süresi” başlığı altında “iş bu tahkim yargılamasının başlangıç tarihi 12 Eylül 2002 dir. Tahkim yargılamasının süresi bir yıldır. Tarafların anlaşması veya Türk Mahkemelerinden verilecek bir karar üzerine bu süre uzatılabilir.” Denildikten sonra, Hakem Heyeti nezdinde Gerçekleştirilen süreç te 6 ila 17 maddeler arasında açıklanmıştır.
Tahkim Yargılaması Sürecinde Uygulanacak Usuli hükümler: 18 ila 49 maddeler arasında belirtilip , devamında Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukukun Türk Hukuku olduğu ve Hakemlerin ex aequo et bono veya aimable compositeur olarak karar veremeyecekleri;ifade edildikten sonra da “Tarafların üzerinde mutabık kalmaları halinde, hakemler tarafların uyuşmazlığa düştüğü birkaç konuya münhasır olarak veya uyuşmazlığın tümden dostane yollardan çözülmesi yolunun ihtimalleri üzerinde çalışabilirler. Böylesi bir girişim halinde hakemlerin karar vermiş olmadıkları iddiasında bulunulamayacağı gibi taraflardan hiçbiri uyuşmazlığın bu yolla halli sırasında taraflara eşit davranılmadığını ileri süremez.” Hükmüne yer verilmiştir.
Bu belgeyi tarafların avukatları imzalamıştır.
Her iki taraf vekillerinin vekaletnamelerinde tahkimden dolayı yetkiler verilmişse de bunlar hakem heyetinin tayini, iddia ve savunmaya yönelik olup. tahkim usulünü belirleme, uygulanacak kanunu değiştirme olanağı taşımayan yetkilerdir. Yukarıda da izah olunduğu üzere sözleşme ve bu sözleşmeyle kabul olunan tahkim de uygulanacak usulle ilgili değişiklik ancak yetkili kişiler eliyle ve yine sözleşmede ortaya konulan usulle olanaklıdır.
Taraflar arasındaki sözleşme asıl olup; görev belgesi değişiklik yapan bir sözleşme veya yeni bir tahkim şartı olarak kabul edilemez. Bunun yanında görev belgesinde imza sahibi vekiller de bu güce sahip yetkiyle donatılmamışlardır.
Sonuç itibariyle; istisnai bir yol olan tahkimde taraf iradeleri asıldır ve taraf iradeleri sözleşmenin akdedildiği tarihte geçerli olan (cari kanunlar) Türk Kanunlarının uygulanması yönünde ortaya konulmuştur. Bu kanun da 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’dur.
Yine sözleşmede değişiklik yapılması belli kişilerin yetkisinde olup, koşullara bağlanmıştır. Tahkim şartında değişiklik yapan yeni bir sözleşme bulunmadığı gibi yetkilendirilen kişilerden olmayan ancak belirlenen usulle sınırlı yetkilere sahip avukatların imzasını taşıyan görev belgesi de yeni bir sözleşme ve tahkim şartı olarak kabul edilemez. Böylece somut olayda açık bir geçiş hükmü dahi içermeyen 4686 sayılı Kanunun uygulama yeri olmadığı gibi, eldeki dava da bu kanun anlamında bir iptal davası olarak nitelendirilemez.
Davacı başvurusunu yaparken öncelikle hakemlerce verilen kararın usul hükümlerine ve maddi hukuka aykırılığı nedeniyle temyiz isteminde bulunmuştur. Nitekim, tarafların 4686 sayılı Kanundan önce var olan ve devam eden ihtilaflarının yine serbest iradeleriyle tayin ettikleri o tarihteki mevzuat hükümlerine göre çözümleneceği açık bulunmasına göre hakem kararlarının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ortaya koyduğu yönteme göre temyizi olanaklıdır. Davacının bu talebinin varlığı da gözetilerek temyiz yolunu kullanmasına olanak tanımadan davanın, uygulama yeri bulunmayan 4686 sayılı Kanun hükümlerine göre iptal davası olarak nitelenip, işin esasına da girilerek reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Mahkemece yapılacak iş; temyiz talebi esas alınarak, bu talebin gereği gibi yapılabilmesi ve incelenebilmesi için öncelikle hakem kurulu kararının HUMK.nun 532. maddesi gereğince mahkemece taraflara usulünce tebliğinin sağlanması ve temyiz edildiği takdirde inceleme için Özel Daireye gönderilmesi olmalıdır.
Yukarıda ve bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 18.10.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.