MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : 1- Sanık ... hakkında TCK"nın 158/1-h, 62,52/2-4, 53/1-2-3 ve 58/6-7. maddeleri gereğince
mahkumiyet ( 412 KEZ)
2- Sanıklar ... ve ... hakkında
beraat... müdafii

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ..."nın mahkumiyetine ilişkin hükümler O yer Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekilleri ve sanık müdafii tarafından; sanıklar ... ve ...’ün beraatlarına ilişkin hükümler ise katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Hükmolunan ceza miktarına nazaran sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; dolandırıcılık suçunun, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi durumunda, nitelikli dolandırıcılık suçunun meydana geleceğini düzenlemiştir. Tacir kavramı, Türk Ticaret Kanunu"nun 14. maddesinde; "Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur" biçiminde düzenlenmiştir. 14. maddenin ikinci fıkrasına göre; herhangi bir kişinin, ticari bir işletmeyi, fiilen faaliyete geçirmemiş olması halinde de ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilanlar ile halka duyurmuş olması ya da işletmesini ticaret siciline kaydettirip, bu durumu ilan etmesi durumunda da o kimse yine de tacir sayılacaktır.
Ticaret Kanunu"nda bu şekilde tarifini bulan tacirin, ticari faaliyeti sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda, 5237 sayılı TCK"nın 158/1-h maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kabul olunacaktır. Tacir, malını satarken dolandırıcılık suçunu işlemiş ise, kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle bu fiili gerçekleştirdiğinden anılan bent uyarınca cezalandırılması gerekecektir. İşlenen suçun, tacirin ticari faaliyeti ile ilgisinin bulunmaması halinde; örneğin, tacirin eşine evlilik hediyesi olarak otomobil satın alması sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda bu bent uygulanamayacaktır. Küçük ve mahcurlara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten veli ve vasinin tacir sayılamayacağı, tacir sıfatının, temsil edilene ait bulunduğu, ancak kanuni mümessilin ceza hükümleri bakımından tacir gibi mesul olduğu anılan Kanun"un 15. maddesinde düzenlenmiştir. Şirketler ise Türk Ticaret Kanunu"na göre; kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmaktadır. Yine 5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, faalin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir. Fail hakkında bu hükme göre cezalandırılabilmesinin istenebilmesi için öncelikle, ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit olunmalı, bu şartların varlığı halinde sanığın, 5237 sayılı TCK"nın 158/1-h maddesine göre cezalandırılması istenmelidir. Şirket yöneticisi olmayıp, şirkette çalışan kişilerin, şirket adını kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinde bu bentteki nitelikli halden söz edilemeyeceği için, şartları var ise maddenin diğer bentlerindeki nitelikli hallerin var olup olmadığının araştırılması zorunludur. Bunların bulunmaması durumunda dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesi uyarınca failin cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; sanıklardan ...’nın, Gebze ilçesi ...Mahallesi .... Cadde No:11 adresinde bulunan... Toplu Konut Taahhüt İnşaat ve Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti"nin ortağı ve imza yetkilisi olduğu, sanık ...’nın eşi olan diğer sanık ...’nın ise şirketin kurucu ortaklarından olup, 02/03/2010 tarihinde şirketteki hissesini sanık ...’e devrettiği, sanıkların, sahibi oldukları ...Toplu Konut Taahhüt İnşaat ve Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti. aracılığı ile Gebze ... ve diğer yerleşim birimlerinde konut yapacakları hususunda radyo ve televizyonlarda reklam verdikleri, bu kapsamda mülkiyeti ... ve ..."a ait 693 ada 2 parsel, 696 ada 1 parsel, 702 ada 3 parsel, 694 ada 1 parsel, 693 ada 1 parsel ve 5651 ada 5, 6 ve 7 nolu parsellere konut yapma şeklinde vaki taahhütler doğrultusunda, konutların ruhsat alındığı tarihten itibaren 12 aylık süre içerisinde oturulur vaziyete getirilir şekilde teslimi hususunda katılanlarla sözleşme imzaladıkları ve katılanlardan toplamda 21.827 Cumhuriyet altını ve 3.532,935 TL olmak üzere değişik miktarlarda ödemeler aldıkları, alınan bu paralardan sonraki aşamada sanık ... tarafından inşaat ruhsatı alınmadan inşaata başlandığı, inşaatların ruhsatının bulunmadığının ilgili belediye tarafından tespit edilmesi üzerine inşaatların mühürlendiği, buna rağmen inşaatlara devam edildiği ve bu nedenle ruhsatsız yapının yıkımının gerçekleştirildiği, sanık ...’nın katılanlara vaad ettiği daireleri teslim etmediği gibi, tahsil ettiği bedelleri de iade etmediği anlaşılmakla; sanıkların savunmaları, katılan ve tanık beyanları, bilirkişi raporları, kurum cevabi yazıları, oluş ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinde ve sanıklardan ..."nın, ..."nın eşi olduğu, diğer sanık ..."ün ise söz konusu şirkette işçi olarak çalıştığı, sanık ..."nın şirketteki hisselerini 02/03/2010 tarihinde sanık ..."ya devrettiği, limited şirketlerin en az iki kişi olması gerektiği yönündeki hukuki zorunluluk nedeni ile bu kez ..."nın şirketin yüzde doksan dokuzuna sahip olacak şekilde hisse devri yaptığı ve sembolik bir payın da sanık ... adına olduğu, bu durumun 18/03/2010 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayınlandığı, ancak şirket işlerini fiilen sanık ...’nın yürüttüğü, sanıklar ... ve ...’ün atılı suça iştirak ettiklerine dair mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle verilen beraat hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, O yer Cumhuriyet savcısının, olayın hukuki ihtilaf olduğuna ve sanık ...’nın beraatına hükmedilmesi gerektiğine; katılanlar vekillerinin, sanık ...’nın eyleminin TCK"nın 158/1. maddesinin “h” bendi ile birlikte "a" bendinde düzenlenen dini duyguların istismarı suretiyle dolandırıcılık suçunu da oluşturduğundan ve elde edilen menfaat miktarı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılması, takdiri indirim uygulanmaması ve sanıklar ... ile ..."nın da cezalandırılması gerektiğine; sanık ... müdafiinin ise, eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verildiğine, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, sanığın dolandırıcılık kastıyla hareket etmediğine, olayın hukuki ihtilaf niteliğinde olduğuna ve sanığın savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 10/07/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.