Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.
2-Davacı, davalı işyerinde temizlikçi işçisi olarak alındığını ancak hastabakıcı olarak çalışırken davalı işveren hakkında BÇM"ye şikayette bulunulduğunu, yapılan inceleme neticesinde işyerinde mevcut taşeronluk ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, bu tespite karşı açılan itiraz davası neticesinde... İş Mahkemesi"nin 2009/258 E., 2010/107 K. Sayılı ilamı ile davalı üniversite ile taşeron firmalar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu kesin olarak karar verildiğini, bu suretle müvekkilinin baştan itibaren davalı üniversitenin işçisi durumuna geldiğini ve davalı üniversite işçilerinin elde ettiği hakları haiz olduğunu, davalıya ek tediye ödemeleri ile ilgili olarak haricen başvurulduğunu ancak ödeme yapılmadığını iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı, BÇM raporunda temizlik işi yapan işçilerin muvazaaya dahil olmadıklarının ancak diğer işleri yapan işçilerin baştan beri asıl işveren işçi olduklarının belirtildiğini, ilave tediye ücreti istenebilmesinin koşulu olan kamu kurumunda çalışan işçi olmak koşulunu davacının sağlamadığını, BÇM raporundaki "baştan beri" ifadesinin incelemeye konu ihale şartnamesi ve sözleşmesine münhasır olduğunu, yapılan incelemede ... Tıp Hizm.San.ve Tic.Ltd.Şti.ve ... Teks.Mak.Tem.Öz.Güv. Ve Org. San. ve Tic.İth.İhr.Ltd.Şti. ile akdedilen 25.09.2008 tarihli sözleşmenin değerlendirmeye alındığını, muvazaaya konu ihalenin 01.11.2011"de sona erdiğini ve bu tarihten itibaren temizlik hizmet alım ihalesi ile nitelikli personel hizmet alım ihalesinin ayrı ayrı gerçekleştirildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, ... Çalışma Müdürlüğü tarafından ... Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi hizmet alımları şartname ve sözleşmesinde tespit edilen, temizlik hizmet alım işi olarak tanımlanmasına rağmen uygulamada işçilerin, temizlik işlerinde çalıştırılmadığı, rektörlüğün öngördüğü eczane teknisyeni, eczane memuru, hasta bakıcı, kayıt memuru, hasta destek hizmetleri ve sekreterya, tedavi dosya işlemleri, yatan hastanın temizliği ve tedavinin gerektirdiği şekilde hazır tutma, evrak getirip götürme işlerinde çalıştırıldıkları ve yüklenici firmalar ile ... arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmayıp, muvazaaya dayalı sözleşme bulunduğuna ilişkin karara yapılan itiraz üzerine, ... İş Mahkemesinin 2009/258 esas sayılı dosyası ile dava açıldığı, mahkemece itirazın reddine karar verildiği ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010/21631 esas ve 2010/16166 karar sayılı ilamı ile mahkeme hükmünün onandığı, bu durumda 4857 sayılı yasanın 2/6 maddesine göre alt işveren işçilerinin başlangıçtan beri asıl işveren işçileri olduğunun kabulü gerektiğinden ilave tediye alacağının ödendiği de ispat edilemediğinden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davalı üniversite ile taşeron arasındaki ihale sözleşmesi ve şartnamesi getirtilerek işçi alımının hangi iş için yapıldığı, davacının alınan işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenerek, davacı alındığı işte çalıştırılmışsa davanın reddine, başka bir işte çalıştırılmışsa şimdiki gibi kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 17/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.