Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Aralarındaki bağlantı nedeniyle, bu dosya ile Dairemizin 2014/11183 esasında kayıtlı olan dava dosyası birlikte incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
A) Sanık ... hakkında 17/06/2010 ve 16/07/2010 tarihinde işlediği ileri sürülen uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik temyiz isteğinin incelenmesi:
28/11/2012 tarihinde sanığa usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükmün, CMUK’nın 310/1. maddesinde belirtilen bir haftalık yasal temyiz süresinden sonra sanık tarafından 06/08/2013 tarihinde temyiz edildiği anlaşıldığından, sanığın bir nedene dayanmayan eski hale getirme ve temyiz isteğinin CMUK’nın 317. maddesi gereğince REDDİNE; oybirliğiyle,
B) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
... Ağır Ceza Mahkemesi"nce 12/10/2005 tarihinde 2005/179 esas ve 2005/240 karar sayı ile verilen 2 yıl 6 ay hapis cezası nedeniyle sanık ... hakkında tekerrürle ilgili TCK"nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile sanık ... hakkındaki eleştiri ve aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanık ..."ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanıklar hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA; Başkan Vekili ..."nın sanık ... yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle,
C) Sanık ... hakkında üç ayrı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanık hakkındaki bu dava ile, aynı suçlardan sanık ... hakkındaki ... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2012/454 esas sayılı davasının birleştirilmesi, daha sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi ve sanık hakkında TCK"nın 43. maddesinde yer alan zincirleme suç hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin dikkate alınmaması,
2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA; bozmanın temyiz isteği reddedilen diğer sanık ..."a her iki suç yönünden SİRAYETİNE, bu sanık hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaza verildiği anlaşıldığından İNFAZIN DURDURULMASINA, sanık ... bu suç nedeniyle infaz kurumuna alınmış ise her iki suçtan SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı"na yazı yazılmasına; oybirliğiyle,
D) Sanık ... hakkında;
1- 07/10/2010 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA; oybirliğiyle,
2- 17/06/2010 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulunmayan sanığın savunmasının aksine, diğer sanıkların suçuna iştirak ettiğine veya ele geçen uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna ilişkin, somut olay ve olgularla örtüşmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; oybirliğiyle,
E) Sanık ... hakkında;
1- 07/10/2010 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA; oybirliğiyle,
2- 17/06/2010 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Sanığın savunmasının aksine, suç konusu uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna veya fiilleri sabit olan diğer sanıkların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında bu suçtan beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; oybirliğiyle,
F) Sanık ... hakkında;
1- 16/07/2010 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
... Ağır Ceza Mahkemesi"nce 09/11/2006 tarihinde 2006/33 esas ve 2006/221 karar sayı ile verilen 6 yıl 3 ay hapis cezası nedeniyle sanık hakkında tekerrürle ilgili TCK"nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri ve aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA; Başkan Vekili ..."nın karşı oyu ve oyçokluğuyla,
2- 17/06/2010 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Tüm dosya kapsamına göre; sanığın savunmasının aksine, suça konu uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna veya fiilleri sabit olan diğer sanıkların suçuna iştirak ettiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; oybirliğiyle,
G) Sanıklar Gürgin ve Behzat hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
Kendilerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulunmayan sanıkların savunmalarının aksine, diğer sanıkların suçuna iştirak ettiklerine veya ele geçen uyuşturucu madde ile ilgileri olduğuna ilişkin, somut olay ve olgularla örtüşmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafii ile sanık ..."ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA; sanık ... yönünden Üye ..."ın değişik gerekçesi ve oybirliğiyle, sanık ... yönünden oybirliğiyle,
08/02/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ
(Sanıklar ... ve Murat hakkında)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;
Tekerrür, 5237 sayılı TCK"nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan "güvenlik tedbirleri" başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanun"un 7. maddesinde ise bir "infaz rejimi" olduğu belirtilmiştir.
Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK"nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK"nın 307.maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen "hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Somut olayla ilgili olarak, tekerrür oluşturan mahkûmiyetleri nedeniyle sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.
Açıkladığım ve TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin nedenlerden dolayı, sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının eleştirilmesi ile yetinilerek hükümlerin düzeltilerek onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 08.02.2016

DEĞİŞİK GEREKÇE
(Sanık ... hakkında)

Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yürütülen soruşturma kapsamında sanık ..."nun evinde ve eklentilerinde uyuşturucu madde bulundurulduğu ihbarının alınması üzerine 16.06.2010 günü sanık ..."nin ikamet ettiği Van İli, Özalp İlçesi, ... Köyü"ndeki evinde sanıklar ..., ..., ... ve ... (... sahte kimlikli) yakalanmış, evde suç unsuru madde bulunamamış, sanık ..."ın sürücülüğünü yaptığı ve daha sonra 16.07.2010 tarihinde uyuşturucu madde ele geçirilecek olan 34 S 3585 plaka numaralı aracın sanık ..."nin evinin önünde bulunduğu tespit edilmiş,
Aynı soruşturma kapsamında aynı gün aynı Köyde ikamet eden ..."nin evinde ve eklentilerinde uyuşturucu madde bulunduğu ihbarının alınması üzerine gidilmiş söz konusu ev ve eklentilerinde suç unsuru bulunamamış, ancak evin 500 metre ilerisinde yonca ekili arazide hareketlilik görülmesi üzerine İbrahim"in oğlu olan sanık Fırat Zorli (yaşı nedeniyle ayrı açılan davada uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûm olmuştur.) 22 kilo 980 gr esrarla yakalanmış, bu olaydan dolayı sanıklar mahkûm olmuşlardır.
16.07.2010 günü saat 12.00 sularında Muş İl Jandarma Komutanlığı görevlilerince yapılan istihbari çalışma sonucu 34 S 3585 plaka numaralı araçla Van"dan İstanbul"a esrar götürüleceğinin öğrenilmesi üzerine Muş-Bingöl karayolunda sanık ..."ın sürücülüğünü yaptığı aracın LPG tüpünün içerisinde 22 kg. esrar bulunmuş, ... adına düzenlenmiş sahte kimlik ve sürücü belgesi ibraz eden sanık ... bu eylemden dolayı ... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2010/294 esas sayılı dosyasında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 8 yıl 4 ay hapis ve 5000 TL adli para cezasına mahkûm edilmiş, Dairemizin 21.12.2012 gün ve 2011/9899 esas, 2012/18833 sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir.
Sanık ... İstanbul"da ikamet etmekte olup 11.06.2010 günü diğer sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte Van İl merkezinde olduğu GSM baz istasyonlarından anlaşılmıştır.
Sanık ..."ın 17.06.2010 tarihinden önce sanık ... ile yaptığı telefon görüşmeleri içeriği, yakalandığı yer, sanığa ait aynı araçta daha sonra uyuşturucu madde ele geçirilmiş olması, özellikle bu olaydan sonra 12.07.2010 tarihinde saat:21.39"da sanık ... ile yaptığı "Evet denize düşmüşüz ya yüzeceğiz kurtulacağız ya da boğulacağız ikisinden biri" şeklindeki telefon görüşmesi birlikte değerlendirildiğinde;
A) Sanık ..."ın 17.06.2010 tarihli eyleminin sabit olup, diğer sanıkların eylemine iştirak ettiği,
B) Ancak; sanığın aracında 16.07.2010 tarihinde Muş"ta ele geçirilen esrarla ilgili olarak verilen mahkûmiyetine dair ... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2010/294 esas ve 2011/7 karar sayılı dosyası getirtilip birlikte incelenerek sanığın eylemlerinin iki ayrı suç ya da TCK"nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi
Gerekçesiyle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulması düşüncesinde olduğumdan sanığın beraati yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 08.02.2016