İhaleye fesat karıştırma - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2016/1150 Esas 2020/2356 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
TCK"nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK"nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu iğfal kabiliyeti bulunmayan sahte geçici teminat mektubunun ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak özel belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek, unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği halde, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanığın sübutu kabul edilen eylemi neticesinde kamu zararı meydana gelip gelmediği belirlenmek suretiyle TCK"nın 235/3-b maddesinin uygulanma koşullarının

gerçekleşip gerçekleşmediğinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete"nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 04/02/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.