MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali, tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal ve pay oranında tescil, mümkün olmaz ise tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı mirasbırakanı ..."nin maliki olduğu 6523 parsel sayılı taşınmazı 2004 yılında mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak davalıya satış yoluyla devrettiğini, işlemin yapıldığı tarihte mirasbırakanın işlem yapma ehliyetinin bulunmadığını belirterek dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına miras payı oranında tesciline, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazı bedeli ödenerek satın alındığını, mirasbırakanın tüm mirasçılarına önceden devir işlemini haber verdiğini ve itiraz edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar Dairece ‘’... bağış tarihi itibariyle miras bırakanın ehliyetli olup olmadığının saptanması, bakımından tarafların bu yönde bildirecekleri tüm delillerin toplanması, dosyanın ... Kurumu’na gönderilmesi, bağış tarihi itibariyle miras bırakanın ehliyetli olup olmadığı yönünde rapor alınması, ehliyetli olduğunun saptanması halinde ise, muvazaa iddiası yönünden, çekişme konusu taşınmazın davalıya temlikinin satış değil kayıtsız şartsız bağış olduğu ve bu durumda 1.4.1974 tarih, ½ sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının olayda uygulanma yerinin bulunmadığı gözetilerek, davacının terditli isteği olan tenkis isteği değerlendirilmek suretiyle varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken...’’ gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda davanın tenkis isteği yönünden kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakanın 17.09.2007 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak davacı ve davalı kızları ile dava dışı eşi ... ve diğer kızları ... ile ... "un kaldıkları, mirasbırakanın dava konusu 6523 parsel sayılı taşınmazın geldilerinden olan maliki olduğu 6311 parsel sayılı taşınmazı 18.11.1997 tarihinde davalı kızına bağışladığı, bu parsel ile miras bırakana ait 1892 sayılı parselin tevhit edilmesi ile 6522 sayılı 619 m2 yüzölçümlü parselin oluştuğu ve 97/619 payının davalı adına, 522/619 payının ise mirasbırakan adına tescil edildiği, 6522 parselin de 55m²"sinin yol olarak terkin edildiği ve 24.11.2004 tarihinde ifraz edilerek 6523 parsel ile dava dışı 6524 parselin oluştuğu, her iki parselin aynı paylarla mirasbırakan ve davalı adına kaydedildikten sonra 24.11.2004 tarihinde aralarında bedel ve miktar farkı gözetmeksizin yapmış oldukları rızai taksim sonucu 6523 parsel sayılı 227 m² yüzölçümlü taşınmazın davalıya, 336m2 yüzölçümlü 6524 parsel sayılı taşınmazın mirabırakan adına tescil edildiği, bu işlem ile davalıya isabet etmesi gereken yüzölçümünün artırılarak 227 m²"ye çıkarıldığı, ... Kurumunun düzenlediği raporlara göre mirasbırakanın, ilk bağış tarihi olan 18.11.1997 tarihi itibariyle fiil ehliyetini haiz olduğu, rızai taksimin yapıldığı 24.11.2004 tarihinde ise fiil ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, davacının kendisi gibi mirasçı konumunda olan davalıya husumet yöneltmek suretiyle ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayanarak miras payı oranında tapu iptal ve tescil istemli dava açması mümkün olup 24.11.2004 tarihinde ehliyetsiz olduğu belirlenen mirasbırakanın rızai taksim ile davalı kızına devrettiği kısım yönünden davacının tapu iptal ve tescil talebinin reddedilmesi isabetsiz olmuştur.
Davacının tenkise yönelik istemine gelince, bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmayacağından davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, 18.11.1997 tarihinde ehliyetli olduğu saptanan mirasbırakan tarafından 6311 parsel sayılı taşınmaz davalı kızına bağışlanmış olup bu bağışın 4721 sayılı TMK’nın 565/4. bendi uyarınca saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yapıldığı sabittir. Ne var ki mahkemece tenkis hesabının doğru yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca, 24.11.2004 tarihinde mirasbırakanın ehliyetsiz olduğu dikkate alınarak 6311 parsel sayılı taşınmaz ile mirasbırakana ait 1892 sayılı parselin tevhit edilmesi ile oluşan 6522 sayılı parselin ifrazı sonucu meydana gelen 6523 parsele 1892 parselden kaç m²"lik devir yapıldığının bilirkişi raporu ile açıkça saptanması ve bu miktar üzerinden davacının miras payı oranında tapu iptal ve tescil hükmü kurulması gerekirken buna yönelik davanın reddedilmesi doğru olmadığı gibi tenkis istemi yönünden yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde mirasbırakanın aktif-pasif terekesi ile sabit tenkis oranı belirlenmeden eksik araştırma ile davacının saklı payı oranında tapu iptal tescil hükmü kurulması da isabetsiz olmuştur.
Davacı vekilinin temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.