MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile hafta talili ücretinin ödetilmesine
karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-) Davacı işçi, davalılar aleyhine açtığı bu dava ile hafta tatili ücreti ve kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.
İşyeri ve SSK kayıtlarına göre davacının davalı gerçek şâhısa ait işyerinde çalıştığı görülmektedir. Tanıklar davacının taşeron işçisi olduğunu açıklamışlardır. Davalılar arasındaki ilişkinin niteliği dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır. Davacının gerçek işverenin kim olduğu belirlenerek öncelikle husumet konusunun açıklığa kavuşturulması gerekir.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Dosya içeriğine göre, dokuma işçisi olarak çalışan davacının davalı şirkete ait işleri üstlenen diğer davalı gerçek şahsın işçisi olduğu ileri sürülmüştür. Davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesine uygun olup olmadığı veya görünürdeki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığının res’en araştırılması gerekir. Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin yukarıda belirtilen yasa hükümlerine uygun olup olmadığı ya da muvazaaya dayanıp dayanmadığı araştırılmış değildir. Yapılması gereken iş; gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak, davalılar arasındaki ilişkinin sözü edilen yasal düzenlemelere uygun olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre husumet sorunu halledilmelidir.
2-) Davacı işçi, hafta tatili ücretleri ve fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ve hafta tatili ücretinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davacının başka bir işyerinde iş bulması nedeniyle işten ayrıldığını, işyerinde haftanın 6 günü çalışıldığını, davacının hafta tatili ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece iş müfettişi tutanağının aksinin kanıtlanmadığı, davacının hafta tatilinde çalıştırıldığını ispat edemediği, davacı tarafça sunulan belgelerde işyerine ait belge niteliği kazandıracak herhangi bir imzanın bulunmadığı, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı neden olmadan feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı işçinin hafta tatilinde çalıştırılıp çalıştırılmadığı, ücretinin ödenip ödenmesi ve iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine İş Kanununu da, 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.
Ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.
1475 sayılı İş Kanunu döneminde bunun dışında toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81. maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceğini kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin 20 gün içinde ödenmemesi durumunda işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş ve bunun toplu bir nitelik kazanması durumunda dahi, kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.
Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanınmıştır.
İşçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkânı verir. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.
Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 24/II-e bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkânı verir (Yargıtay 9.HD. 16.7.2008 gün 2007/ 22062 E, 2008/ 16398 K.).
İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin ücretinin bir kısmını İş Kanununun 33. maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.
Bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ayni yardımların yerine getirilmemesi de (erzak yardımı, kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin haklı fesih imkânı kabul edilmelidir.
İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır.
Somut olayda davacı hafta tatili ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini yazılı olarak işverene bildirmiştir. İş müfettişi tarafından 10.5.2007 tarihinde işyerinde yapılan mutad inceleme sırasında işveren vekili işyerinde haftanın 6 günü çalışıldığını, işçilerin hafta tatillerini Pazar günü veya hafta içi kullandıklarını belirtmiştir. Dinlenen davacı tanıkları daha önce hafta tatilleri kullandırılırken, 2007 yılı Nisan ayından itibaren hafta tatillerinde çalıştırıldıklarını, ücretlerinin de ödenmediğini açıklamışlardır. İş müfettişi tarafından düzenlenen tutanak işveren vekilinin beyanına göre düzenlenmiş olup sadece müfettiş ile işveren vekilinin imzasını taşımaktadır. Böyle bir tutanağın işveren lehine yazılı bir delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, davacı müfettiş tutanağının düzenlendiği tarihten sonraki dönem için hafta tatillerinde çalıştırıldığını ileri sürmüştür. Mevcut olgulara göre davacının 2007 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında hafta tatillerinde çalıştırıldığı sonucuna varılmaktadır. Böyle olunca, davacıya hafta tatillerinde zamlı ücret ödenip ödenmediği araştırılarak sonucuna göre hafta tatili ücreti ile kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.01.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.