MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar ..., .... .... .... İnş. Tem. İth.. İhr. Tic. Paz. Ltd. Şti. ile ... Mlz. Müh. Taah. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa bağlı işyerinde değişen alt işverenlerin işçisi olarak kesintisiz çalıştığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından yaşlılık aylığı almaya hak kazanması sebebiyle feshedildiğini, davacının işyerinde teknik personel olarak her ay bir hafta icapçı olarak çalıştığını, bu haftalarda normal mesai saatleri olan 08.00-12.00, 13.00-18.00 saatleri dışındaki saatlerde ve cumartesi pazar günleri dahil nöbetçi olduğunu, böylece icapçı iken 7 gün 24 saat çalıştığını, bu çalışmaların karşılığı hafta tatili ile fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Bakanlık vekili, zamanaşımı ve husumet itirazları olduğunu, işin tamamının ihale yoluyla başka işverene verilmesi halinde alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyeceğini, davacının çalıştığı firmalar ile imzaladığı sözleşme suretiyle çalıştığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının davalı Bakanlıktan en son ihale alan ... Mlz. Müh. Taah. ve Tic. A.Ş.’nin personeli iken işten ayrıldığını, davalı şirketin kıdem tazminatı yönünden sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Day. .... .... İnş. Tem. İth.. İhr. Tic. Paz. Ltd. Şti., davacının çalıştığı süreye ait tüm haklarının ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Mlz. Müh. Taah. Ve Tic. A.Ş. vekili, husumet itirazları olduğunu beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı Burak Müt. Ltd. Şti. davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalı ..., davalı ... Day. .... .... İnş. Tem. İth.. İhr. Tic. Paz. Ltd. Şti. ile davalı ... Mlz. Müh. Taah. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ..., davalı ... Day.......İnş.Tem. İth..İhr.Tic.Paz. Ltd.Şti. ile davalı ... Mlz. Müh. Taah. Ve Tic. A.Ş. vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında devreden alt işverenler bakımından iki yıllık hak düşürücü sürenin geçip geçmediği uyuşmazlık konusudur.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında, değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6.maddesi anlamında işyeri devri olduğunun kabulü gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6.maddesinde işyerinin veya bir bölümünün devri halinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3.maddesinde açıklanmış ve devreden işverenin devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik alacaklarını devralmış sayılır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma vs. ücret alacaklarından 4857 sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca devreden ve devralan işveren müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, devreden işveren açısından bu süre devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre ile sınırlıdır. Kıdem tazminatı yönünden iki yıllık süre söz konusu değildir. Ancak fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti gibi alacaklar yönünden hak düşürücü nitelikteki bu sürenin mahkemece resen gözetilmesi gerekir.
Dosya kapsamına göre davacının değişen alt işverenler bünyesinde çalışması kesintisiz olup, mahkemece asıl işveren alt işveren ilişkisinde değişen alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğunun kabulü isabetli ise de, iki yıllık hak düşürücü sürenin gözetilmemesi hatalıdır. Son alt işveren ... Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. olduğuna göre, diğer davalılar yönünden devir tarihi belirlenmek suretiyle, fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti yönünden iki yıllık sürenin dolup dolmadığı resen değerlendirilmelidir.
3-Taraflar arasında icap nöbetinde geçen sürenin haftalık fazla çalışma süresinin belirlenmesinde hangi şekilde değerlendirileceği uyuşmazlık konusudur.
Mahkemece davacının haftada 5 gün 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, ancak nöbet listelerine göre ayda bir hafta icap nöbeti tuttuğu, böylece ayda bir hafta günde 12 saat çalışarak haftada 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. İcap nöbetinde geçen süre ile fiilen çalışılan süre birleştirilerek davacının günde 12 saat çalıştığı sonucuna varılması isabetli değildir. Dairemizce, haftalık çalışma süresinin belirlenmesinde icap nöbetlerinde geçen sürenin sekizde birinin dikkate alınması ve buna göre haftalık fazla çalışma süresinin belirlenmesi gerektiği ilke olarak kabul edilmektedir (Dairemizin 2017/24855 E., 2017/21917 E., 2016/29576 E. sayılı kararları). Somut olayda davacının fiili çalışması haftada 5 gün 08.00-18.00 saatleri arasında olup, ara dinlenme süresinin mahsubundan sonra haftalık çalışma süresi 45 saat olmaktadır. İcap nöbeti yönünden ise, nöbette geçen süre haftada 5 gün 18.00-08.00 saatleri arasında günde 14 saat, diğer 2 gün 08.00-08.00 saatleri arasında günde 24 saattir. Buna göre ayda bir haftada nöbette geçen süre toplamı (14x5+24+24=) 118 saat olup, bu sürenin sekizde birinin haftalık çalışma süresine dahil edilmesi ve buna göre davacının fazla çalışma süresinin belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda davacının haftalık fazla çalışma süresinin (45 +118/8 = 59,75 – 45=) 14,75 saat olduğu anlaşılmakta olup, mahkemece icap nöbeti ile ilgili açıklanan ilke ve esaslar gözetilmeden davacının haftada 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü hatalıdır. Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.