I- TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.11.2020 tarih ve 2020/102562 sayılı yazısı ile; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... Bayan"ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 314/2, 62 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 5. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/05/2017 tarihli ve 2016/413 esas, 2017/306 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenleme ile,
Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 06/07/2020 tarihli ve 2019/9578 esas, 2020/3338 karar sayılı ilamında yer alan, "5237 sayılı TCK"nın 314/2. maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK"nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle aynı Kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu-(ları)nda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla (7 yıl 6 ay hapis cezası) olduğu görülmektedir. Bu nedenlerle sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK"nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında, sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 11/11/2020 gün ve 94660652-105-38-414-2020-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY; Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 16.12.2016 tarih, 2016/866 numaralı, aralarında sanık ... Bayan"ında bulunduğu, tutuklu oldukları belirtilen 12

şüpheli şahıs hakkında tanzim edilen olunan iddianamesi ile özetle, sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 5237 sayılı TCK"nın 314/2, 53, 63 maddeleri gereğince cezalandırılması istenilmiştir.
İddianamenin sanıkla ilgili kısımları belirtildiği şekli ile şöyledir;
"Şüphelinin Samsun 19 Mayıs Üniversitesinde öğrenci olduğu 05538067635 numaralı hattı kullandığı,
Şüphelinin ByLock tespit tutanağında belirtildiği üzere, silahlı terör örgütü Fetö/Pdy"nin örgüt üyeleri arasında gizli iletişim aracı olarak kullandığı bilinen ByLock programını 05417913355 numaralı hat ile (KIRMIZI) şekilde kullandığının tespit edildiği,
Şüphelinin alınan savunmasında özetle; şüphelinin 2010 yılından itibaren 05417913355 numara hattı 2015 yılına kadar kullandığını, bu numara üzerinden ByLock programı kullanmadığını, 2012 yılında Bank Asya bankasında ailesinden gönderilen yardımı alabilmek için hesap açtığını ve 2013 yılında Kredi Yurtlar Kurumundan kendisine burs çıktığı için hesabı kapattığını beyan ettiği, ...
Şüpheli Ramazan Bayan"ın ByLock tespit tutanağında belirtildiği üzere, silahlı terör örgütü Fetö/Pdy"nin örgüt üyeleri arasında gizli iletişim aracı olarak kullandığı bilinen ByLock programını 05417913355 numaralı hat ile (KIRMIZI) şekilde kullanmak suretiyle,... üzerilerine atılı "Silahlı Terör Örgütüne üye olmak" suçunu işledikleri tüm soruşturma evrakı kapsamından anlaşılmakla..."
UYAP sisteminde bulunan dokümanlardan soruşturma kapsamında özetle; sanığın 5417913355 numaralı hattından 424557 user ID numarası ile kırmızı renkte ByLock kullanıcısı olduğuna dair tutanak tanzim edildiği, 01.12.2016 tarihinde yakalandığı ve müdafii eşliğinde aynı tarihte kollukta vermiş olduğu ifadesinde özetle, Samsun 19 Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesinde öğrenci olduğunu, 5417913355 numaralı gsm hattını 2012 yılından 2015 yılına kadar kullandığını, 2013 yılında burs çıkana kadar babasının gönderdiği parayı almak için 2012 yılında açtığı Bank Asya hesabının bulunduğunu, ByLock programını kullanmadığını, örgütle iltisak ve irtibatının bulunmadığını, 02.12.2016 tarihinde segbis sistemi aracılığı ile müdafii eşliğinde Kayseri 3 Sulh Ceza Hakimliğinde 2016/498 sayı ile yapılan sorgusunda da özetle kolluk ifadesini doğrulayarak, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği ve silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan tutuklanmasına karar verildiği görülmüştür.
Kayseri 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2016 tarih 2016/261 nolu kararı ile iddianamenin kabul edilmesine müteakip 2016/413 esasa kayden, tutuklu sanıklar hakkında kovuşturmaya başlanılmıştır.
20.12.2016 tarihinde tensiple tutukluluk halinin devamına karar verilen ve resen müdafii görevlendirmesi yapılmayan sanığın isticvabına yönelik Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünde düzenlenen 02.01.2017 tarihli tebliğ tebellüğ evrakında sanığın özetle, müdafiinin bulunmadığını, duruşmada kendisini vekille temsil ettireceğini, barodan müdafii tayin edilmesini istediğini, duruşmada kendisini savunmak için barodan avukat istediğini beyan ettiği belirtilmiştir.
Bu kapsamda yürütülen kovuşturmada duruşma tutanaklarına göre özetle;


Samsun E Tipi Kapalı Cezaevinden mevcutlu olarak hazır edilen tutuklu sanığın, 14.02.2017 tarihli duruşmada, vekaletname ibraz ettiği diğer tutuklu sanıklardan ..." inde müdafii olduğunu, sanık yönünden ise vekaletname ibraz edeceğini beyan eden müdafiinin yardımından yararlarak savunmasını yaptığı ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, ayrıca duruşma tutanağına göre sanıklara 5272 sayılı CMK"nın 147 maddesinde yer alan müdafii seçme ve hukuki yardımından yararlanma haklarının hatırlatıldığı, müdafii bulunan sanıkların yasal haklarını ve ihtaratı anladıklarını, süre taleplerinin olmadığını, savunmalarını müdafileri eşliğinde yapacaklarını, müdafii bulunmayan sanıklarında yasal haklarını ve ihtaratı anladıklarını, süre ve müdafii taleplerinin olmadığını, savunmalarını kendilerinin yapacaklarını beyan ettiklerinin belirtildiği,
Samsun E Tipi Kapalı Cezaevinden mevcutlu olarak hazır edildiği 18.04.2017 tarihli duruşmada tutuklu sanığın, diğer sanıklardan ... ve Mustafa Açıkgöz"inde müdafii olduğunu beyan eden aynı müdafiinin hukuki yardımından yararlandığı ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği,
Ancak, Samsun E Tipi Kapalı Cezaevinden mevcutlu olarak hazır edildiği 24.05.2017 tarihli duruşmada, duruşma tutanağına göre özetle, yapılan taraf yoklamasında daha önceki celselerde sanık yönünden vekaletname ibraz edeceğini, diğer sanıklar ... ve Mustafa Açıkgöz"ünde müdafii olduğu beyan eden müdafiinin hazır bulunmasına rağmen, bu kez sanık müdafii olarak adının duruşma tutanağında belirtilmediği, bu kapsamda sanığın müdafiinin olmadığına veya müdafii atanmasına dair duruşma sürecinde bir beyanda bulunulmadığı, duruşmada okunan belge ve raporlara karşı sanığın beyanda bulunduğu, sanığın önceki celselerde görev alan müdafiine de diğer iki sanık yönünden okunan belge ve raporlara karşı diyeceğinin sorulduğu ancak tevsii tahkikat ile ilgili taleplerin belirtildiği kısımda ise "Sanık ..., Mustafa Açıkgöz ve Ramazan Bayan müdafinden soruldu: Tevsii tahkikat talebimiz yoktur, dedi." şeklinde beyanın yazılı olduğu, iddia makamının mütalaasını sunduğunu ve mütalaanın ilgili kısmında özetle sanığın, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan eylemine uyan TCK"nın 314/2,3713 sayılı yasanın 5/1, TCK"nın 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasının, gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerinin mahsubuna ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak tahliyesine karar verilmesinin istenildiği, sanığın mütalaada aleyhe olan hususları kabul etmediğine, önceki savunmalarını tekrarla öncelikle beraatine, olmadığı takdirde lehe hükümlerin uygulanarak tahliyesine karar verilmesine dair beyanda bulunduğu, süreçte gerek savunmaya gerekse müdafii atanmasına yönelik önceki celselerde görev alan müdafiinin bir beyanının yazılı olmadığı ve sanığın tutukluluk halinin devamına karar verildiği,
Samsun E Tipi Kapalı Cezaevinden mevcutlu olarak hazır edildiği 26.05.2017 tarihli duruşmada, duruşma tutanağına göre taraf yoklamasında hazır bulunanlar arasında, sanığın müdafii sıfatı ile katılan bir müdafiinin ad ve soyadının belirtilmediği, iddia makamınca önceki celse verilen mütalaanın tekrarlandığı, sanığın "Mütalaada aleyhe olan hususları kabul etmem, ben ByLock kullanmadım, tüm aşamalarda belirttim, ancak buna rağmen bir iddia ile hüküm kurulmaya çalışılıyor,

ben ByLock içeriğinin gelmesini istiyorum, ben Samsun da son sınıf öğrencisiydim, direk ByLock iddiası ile alındım, ben terör mağduru çocuğuyum, korucu ailesi çocuğuyum, daha önceki savunmalarımı tekrarla atılı suçtan öncelikle beraatımı olmadığı takdirde tüm lehe olan hükümlerin uygulanmasını ve tahliyeme karar verilmesini talep ederim" şeklinde mütalaaya karşı beyanda bulunduğu, önceki celselerde müdafii sıfatı ile bulunan ve duruşmada diğer sanık ..."i temsilen bulunan müdafiinin de sanık yönünden bir beyanın olmadığı, tefhim olunan hükümle, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığın, TCK"nun 314/2, 3713 sayılı TMK"nın 5/1, TCK"nın 62, 53/1-2-3, 58/9 maddelerince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve adli kontrol tedbiri uygulanmak sureti ile tahliyesine karar verildiği görülmüştür.
Tefhim olunan hükümde kanun yolu şu şekilde belirtilmiştir;
"Dair, sanık ..."nın yokluğunda diğer sanıkların ve sanık müdafiilerinin yüzüne karşı, C.Savcısı... katılımıyla, mütalaaya uygun olarak verilen iş bu kararın tefhim tarihinden itibaren 7 gün içinde mahkeme kalemine verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine tutturulacak bir tutanak ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak ve istinaf yoluna başvurulmadığı takdirde kesinleşmek üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı."
Kayseri 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2017 tarih, 2016/413 esas 2017/306 sayılı gerekçeli karar başlığında sanığın müdafiinin ad ve soyadı belirtilmemiştir. Gerekçede özetle sanığın 0533 164 35 13, 0541 791 33 35 ve 0505 981 49 13 numaralı GSM hatları ile ByLock isimli programı sırası ile 19.10.2014, 13.08.2015 ve 24.01.2016 tarihlerinden itibaren 35318306316275, 35918804221405 ve 86432402420451 imei numaralı telefon makineleri ile kullandığının tespit tutanakları ile sabit olduğu belirtilmiştir.
Kovuşturma aşamasında gönderilen "5059814913" numaralı hattan imei numarası belirtilen cihaz ile 24.06.2014 tarihinden, "5331643513" numaralı hattan tespiti yapılan cihaz ile 19.10.2019 tarihinden, "5417913355" numaralı hattan ise bir tanesinin "5331643513" numaralı hatta da kullanıldığı belirtilen cihaz olmak üzere, iki ayrı cihaz ile 13.08.2015 tarihinden itibaren ByLock kullanıcısı olduğuna dair tespiti içerir "Kom Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" tutanağının bulunduğu görülmüştür.
Kesinleşme şerhlerine göre süresinde istinaf edilmediğinden 05.06.2017 tarihinde, sanık yönünden karar kesinleşmiştir.
Sanık 16.06.2017 tarihli, Bitlis Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı aracılığı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere Kayseri 2 Ağır Ceza Mahkemesine sunduğu dilekçesi ile kararı istinaf etmiştir.Kayseri 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 19.06.2017 tarih, 2016/413 esas ve 2017/306 sayılı ek kararı ile özetle, tefhim olunan kararı süresinde istinaf etmediğinden talebin reddine, oy birliği ile istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Ek karar 28.06.2017 tarihinde sanığın kardeşine, 05.09.2017 tarihinde ise kovuşturma aşamasında bir süre müdafiiliğini yapan ve 20.06.2017 tarihinde vekaletname ibraz eden müdafiine tebliğ edilmiştir.


30.06.2017 ve 05.09.2017 tarihli dilekçeleri ile sanık müdafii özetle, son duruşmaya kadar sanığı müdafiliğini yaptığını, süreçte vekaletname ibraz etmek için mahkemeden süre istediğini ancak sanıktan vekaletname alamadığından ibraz edemediğini, bu durumu son celse mahkemeye bildirdiğini, bunun üzerine sanık yönünden vekilliği ile ilgili kısmın duruşma zabtında silindiğini, ayrıca tefhim olunan kararda mahkemece kanun yolunun taraflara bildirilmediğini, tutuklu sanıklar dahil olmak üzere taraflara kısa kararın dahi verilmediğini, diğer müvekkillerine yönelik istinaf başvurusu yaptığını ancak vekili olmadığından sanığa yönelik başvuruda bulunmadığını fakat itirazda bulunmaları hususunu sanığa ve yakınlarına söylediğini, sanığın tahliye edilmesinin ardından emanet eşyalarını istediğini, emanet eşyalarını talep eden sanığın aynı zamanda istinafta bulunmamasının hayatın olağan akışına aykırı düşeceğini, bu durumun sanığa mahkemece hatırlatmada bulunulmadığını da ortaya koyduğunu, duruşma sonunda yüze karşı sadece cezanın ve tahliyenin bildirildiğini, itiraz yollarına yönelik bir tefhimde bulunulmadığını, ek karara bu nedenlerle itiraz ettiğini ve atılı suçun unsurları oluşmadığından kararın bozularak, hükmün infazının durdurulmasına karar verilmesini, Ankara Bölge Adliye Mahkemesinden talep etmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2017 tarih 2017/836 esas ve 2017/329 sayılı kararı ile istinaf talebinin reddine ilişkin kararda isabetsizlik bulunmadığından CMK"nın 276 maddesi uyarınca yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine, oy birliği ile kesin olarak karar verilmiştir.
Kayseri 2 Ağır Ceza Mahkemesine, Ceza İnfaz Kurumu aracılığı ile gönderdiği 08.01.2018 tarihli dilekçesiyle sanık özetle; yapılan yargılama sürecinde suçlamaları kabul etmediğini her duruşmada beyan ettiğini, istemesine rağmen ByLock kullandığına dair somut bir delilin de ortaya konmadığını, haksız yere ceza aldığını, kararı istinaf etmesi gerektiğine dair bir bilgilendirme yapılmadığından ayrıca avukatı da bulunmadığından süresinden sonra istinaf başvurusunda bulunduğunu, Yargıtay"ın emsal kararlarına göre ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin somut şekilde ortaya konulmadığını, bu kapsamda kararın gözden geçirilerek bozulmasını talep etmiştir. 10.01.2018 tarihli müzekkere ile istinaf mahkemesine gönderilen dilekçe, Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 24.01.2018 tarihli yazısı ile CMK"nın 309. maddesince değerlendirilmesi hususunda Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
Ceza İnfaz Kurumu aracılığı ile gönderdiği 25.04.2018 tarihli dilekçesi ile sanık Yargıtay Başkanlığından özetle, somut delil olmadan ByLock kullanıcısı olduğundan bahisle cezalandırılmasına karar verildiğini, avukatının olmadığını, kendisine istinaf kanun yoluna başvurması gerektiğine dair bir bilginin sözlü veya yazılı olarak kovuşturma aşamasında verilmediğini, süreçte tahliye olmasına müteakip el konulan cep telefonunun akıbeti için Emniyet Müdürlüğüne gittiği hususu da dikkate alınırsa kendisine bilgi verilse idi istinaf başvurusunu yapacağının hayatın olağan akışına uygun olarak değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemenin gerekli bildirimi yapmaması nedeni ile mağdur olduğunu, karar kesinleştikten sonra tuttuğu avukatında kendisini bilgilendirmediğini ve bu nedenle azlettiğini, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Ceza İnfaz Kurumu aracılığı ile gönderdiği 21.05.2018 tarihli dilekçesi ile sanık Yargıtay Başkanlığından özetle, mahkemece süresinde istinafa başvuru yapması gerektiğine dair bir bilginin verilmediğini, müdafiinin de olmadığını, çevresindekilerin uyarısı ile sonradan kararı istinaf ettiğini ancak süresinde başvuru yapmadığından kararın onandığını, 26.05.2011 tarihli celsenin kamera kayıtlarının istenilmesini, incelenmesi durumunda hüküm açıklanırken mahkeme başkanınca istinaf yoluna ve süresine dair bir açıklamada bulunulmadığının görüleceğini, ayrıca hakkında delil olmadan mahkumiyet kararı verildiğini, haksız verilen kararın bozularak beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
Ceza İnfaz Kurumu aracılığı ile gönderdiği 02.08.2018 tarihli dilekçesi ile sanık Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinden özetle, karar aşamasında mahkemece istinafa başvuru süresinin kendisine yazılı veya sözlü olarak bildirilmemesi ve kendisinin de bu konuda yeterli bilgiye sahip olmaması nedeni ile hakkında somut bir delil olmadan verilen mahkumiyet kararını süresinde istinaf edemediğini, hükmün kesinleşmesi nedeni ile mağdur olduğunu, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 03.04.2018 tarihli yazısıyla hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair bir kararın dosyaya gönderildiğini, kovuşturma kapsamında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin içtihatları kapsamında ByLock kullanıcısı olduğuna dair kesin bir tespitin yapılmadığını, infazının durdurularak, yeniden yargılamasının yapılmasını talep etmiştir. Önceki hükme katılan hakimler haricinde oluşturulan heyet tarafından yapılan inceleme neticesinde, sanığın bu istemi, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.09.2018 tarihli ek kararı ile CMK"nın 311 maddesi kapsamında yasal şartları taşımadığından oybirliği ile itiraz yolu açık olmak üzere reddedilmiştir.
07.11.2018 tarihli dilekçesi ile sanık müdafii Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden özetle, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/413 Esas, 2016/306 Karar sayılı kesinleşmiş mahkumiyet kararının, karar duruşmasına ait zabıttan anlaşılacağı üzere müvekkilinin müdafii olmaksızın esas hakkında savunmasının alındığı, maddi imkanları ölçüsünde yargılama safahatı boyunca özel vekaletnameye dayalı olacak şekilde özel avukat görevlendirmesi yapamayan müvekkiline mahkemenin de baro kanalıyla avukat ataması gerçekleştirmediği, müvekkiline müdafii atanmış olsa idi dosya kapsamında aleyhe delil de bulunmadığından verilen mahkumiyet kararının istinafta bozulacağını beyanla kanun yararına bozulması ihbarında bulunmuştur.
27.11.2018 tarihli Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne sunduğu yazıda, usulüne uygun olarak tefhim edilmesine rağmen süresinde istinaf edilmemesi nedeni ile kesinleşen karara yönelik sonradan sanık müdafiinin kanun yararına bozmaya başvuru hakkı bulunmadığından, hukuka aykırılık bulunmayan kararın bozulmasına yönelik istem kapsamında kanun yararına bozma yoluna gidilmemesi görüşünde bulunulmuştur. 21.01.2019 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile 07.11.2018 tarihli hükümlü vekilinin talebi kapsamında yapılan inceleme neticesinde, dosya kapsamına, gerekçeye ve mahkemenin takdirine nazaran kesinleşen karar aleyhine kanun yararına bozmaya gidilmediği belirtilmiş ve karar 13.02.2019 tarihinde hükümlü vekiline tebliğ edilmiştir.

04.11.2019 tarihli dilekçesi ile sanık, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinden özetle, müdafii olmadan yapılan yargılama sonunda kendisine bilgi ve zabıttan suret verilmemesi nedeni ile süresinde istinaf etmediği karar nedeni ile hükümlü olduğunu, okuldan atıldığını, süreçte mağdur olduğunu, yeni yayımlanan yasa kapsamında temyiz ve istinaf kanun yoluna başvuru hakkı tanındığından lehe düzenlemeden istifade ettirilerek kararı istinaf veya temyiz ettiğini, tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemenin 20.11.2019 tarihli ek kararı ile özetle hükümlünün 7188 sayılı kanun kapsamında yapmış olduğu istemin silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden lehe bir düzenleme içermediğinden talebinin reddine oy birliği ile yasa yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. 29.11.2019 tarihli dilekçesi ile sanık verilen ek kararı istinaf veya temyiz ettiğini belirterek itirazda bulunmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 03.12.2019 tarih 2017/836 esas ve 2017/329 sayılı kararı ile sanığın ek karara yapmış olduğu itirazın, 26.05.2016 tarihli kararın sanık ve müdafiinin yüzüne karşı tefhim olunduğu, usule uygun şekilde kanun yolu bildirilen karara yönelik süresinde istinaf başvurusunda bulunulmadığı, 7188 sayılı Kanunun 29 maddesi ile CMK"nın 286 maddesinde yer alan düzenlemeler kapsamında ilk derece mahkemesince verilen ve istinaf kanun yolu açık olan kararlara karşı süresinden sonra yapılan istinaf talebinin reddine ilişkin kararlara karşı ikinci bir kanun yolu hakkı sağlanmamış olması nedeniyle verilen ek kararda isabetsizlik bulunmadığından istemin reddine oy birliği ile karar verilmiştir.
15.11.2019 tarihli dilekçesi ile sanık müdafii, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden özetle, müvekkilinin tefhim olunan hükümle mahkumiyetine karar verilerek tahliye edildiğini, duruşma zaptından anlaşılacağı üzere müdafiinin olmadığını, yargılama sırasında zorunlu müdafii görevlendirmesinin yapılmadığını, her ne kadar duruşma zaptında kanun yolu gösterilmiş ise de müvekkilinin hukuki konuda yeterli bilgisinin olmadığını, süreçte istinaf edilmediğinden kesinleşen karar nedeni ile de hükmü infaz ettiğini, karar duruşmasında müvekkiline zorunlu müdafii atanmış olsa idi hükmün bozulacağına inandıklarını, zira sanığın örgütle organik bağlantısına dair bir delilin dosya kapsamında bulunmadığını, ByLock"un hukuka aykırı yöntemler ile elde edilmiş delil olduğunu, kaldı ki Yargıtay 16 Ceza Dairesinin son zamanlarda verdiği kararlarda içerik kaydı olmayan veya HTS analiz raporu olmaksızın ByLock kayıtlarını esas alan kararları bozduğunu ayrıca 5651 sayılı Kanun hükümlerininde kararda dikkate alınmadığını, mor beyin ve kamuoyuna yansıyan sahtecilik yapıldığı ile ilgili iddialarında nazara alınmadığını belirterek, bu kapsamda müdafii yardımından yararlandırılmayan müvekkili hakkında verilen kesinleşmiş kararın, kanun yararına bozulması isteminde bulunmuştur.
Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 06.01.2020 tarihli yazısı ile usule uygun olarak tefhim edilen karara karşı mücbir bir sebep olmadığı halde süresinde istinaf başvurusunda bulunmayan sanık ve müdafiinin kesinleşen kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunma haklarının olmamaları ve verilen kararda kanuna aykırılık bulunmadığından kanun yararına bozma talebinde bulunulmamasına yönelik görüşte bulunulmuştur.



Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.01.2020 tarih 2016/413 esas ve 2017/306 sayılı ek kararı ile hükümlü hakkındaki ilamın yasal süresinde istinaf edilmemesi nedeniyle kesinleştiği ve Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 06.01.2020 tarihli kararıyla da kanun yararına bozma talebinde bulunulmaması yönünde görüş bildirildiğinden, hukuka aykırı kanun yararına bozma talebi nedeniyle infazın durdurulmasına yer olmadığına oy birliği ile itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
03.03.2020 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile hazırlık soruşturması ve yargılama sürecine ilişkin tüm evrakların eksiksiz şekilde ve ilgili genelge hükümlerine göre düzenlenerek gönderilmesi hususunda yedi adet dosya mahalline gereği için iade edilmiştir. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2020 tarihli yazısı ile temin edilen dosya, birlikte Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
23.06.2020 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile hazırlık soruşturması ve yargılama sürecine ilişkin tüm evrakların eksiksiz şekilde ve ilgili genelge hükümlerine göre düzenlenerek gönderilmesi hususunda altı adet dosya ve 1 adet klasör mahalline gereği için iade edilmiştir. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 22.09.2020 tarihli yazısı ile iki adet klasör mahkemeye gönderilerek, eksik hususların giderilmesi istenilmiştir. Mahkemenin 17.07.2020 tarihli yazısı ile iki klasörden oluşan dosya evrakı 24.08.2020 tarihinde Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
14.09.2020 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile hazırlık soruşturması ve yargılama sürecine ilişkin tüm evrakların eksiksiz şekilde ve ilgili genelge hükümlerine göre düzenlenerek gönderilmesi hususunda iki adet dosya mahalline gereği için iade edilmiştir. Mahkemenin 28.09.2020 tarihli yazısı ile gönderilen 3 klasörden ibaret dosyanın teminine müteakip, dava dosyası 30.09.2020 tarihinde Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
Uyap sisteminde yapılan incelemede hükmün kesinleşmesinden sonraki süreçte dosyaya; şüpheli Adem Yasak"ın ifade ve teşhisini içerir tahkikat evrakına istinaden başlatılarak yetkisizlik kararı ile gönderilen soruşturma kapsamında sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mükerrer soruşturma yapılması nedeni ile verilen Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 02.04.2018 tarih 2018/14806 soruşturma 2018/9396 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının, şüpheli Emre Özen"in ifade ve teşhis tutanaklarının, Bitlis Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.02.2020 tarih 2020/1 esas ve 2020/72 sayılı kararı ile sanığın nüfusta "Ramazan" olarak geçen adının "Barış", "Bayan" olarak geçen soy isminin ise "Bitlis" olarak tashihine dair verilen kararın gönderildiği, Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığının 29.01.2021 tarihli yazısı ile Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne sevk edildiğinden, ilam kaydının kapatılarak infaz dosyasının Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, UYAP sisteminde ceza evi bilgilerinde 21.12.2020 tarihinde tahliye edildiği bilgisinin yer aldığı görülmüştür.




III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
CMK"nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine dair Daire kararının, kesinleşmiş kararlar hakkında da uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin ise de öncelikli sorun istemin kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağına yöneliktir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Ceza Genel Kurulunun 17.07.2007 gün 145/172, 02.10.2007 gün 82/196, 10.06.2008 gün 83/166 sayılı ve 07.09.2009 tarih 2009/8-51-85 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere yasa yararına başvurulan ve olağanüstü temyiz denilen yasa yolunda geçerli “istekle bağlılık kuralı” gereği, isteme konu edilmeyen hüküm ve hukuka aykırılıklar yasa yararına bozma konusu yapılamayacaktır.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 20.02.2007 tarih 2007/16 HD. 34 E -28 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, inceleme için gerekli olan belgelerin eksik olduğunun saptanması durumunda söz konusu eksiklik ikmal edilmeden yapılacak bir Yargıtay denetiminin, bu aşamada kesin biçimde tespiti mümkün olmayan hukuka aykırılıkları bünyesinde barındırması olası kararları onaylama sonucunu doğuracağından giderilmesi gereklidir.
Talep konusu ilamın dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle, gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Daireleri tarafından CMK"nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğini kabul ettiği bir vakıadır. Ancak Dairemiz bilahere, Anayasanın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddeleri ile teminat altına alınan “Adil yargılanma hakkı” bağlamında CMK"nın 150/3. maddesinin, sözleşmenin 6/3-c maddesi ve müstekar AİHM içtihatları (Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983,Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008, Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03 Talat Tunç/Türkiye

Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007) doğrultusunda yeniden yorumlanması gerektiğini değerlendirerek yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.
Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK"nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK"nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK"nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Diğer yönden İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür.
15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da belirtildiği üzere (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna gidilemez". " Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez." (Prof. Dr. Nurullah KUNTER -İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu- 42-64 sayfa, Ocak 1975 Yargıtay Dergisi, İsmail Malkoç-İçtihat değişikliği nedeniyle karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi, http: // tbbdergisi. Barobirlik. Org.tr /m 1988-19883-1068)
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 06.04.2010 gün ve 76/77, 15.11.2005 gün ve 132/128 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamaz.
Askeri Yargıtay 2. Dairesinin 24.7.1969 tarihli kararında da Askeri Ceza Kanunun 91. maddesinin 2. Fıkrasındaki hizmet esnasında deyiminin mahiyet ve şümulünün 12.3.69 tarihli içtihat birleştirme kararı ile değişmesinin yeni vakıa olarak kabul edilemeyeceği, kararın gerekçelerinde içtihatlarda vukua gelen değişikliklerin hükümlere sirayetinin mümkün olmadığı ve eski içtihatlar çerçevesinde kesinleşmiş olan hükümler hakkında özel ve istisnai bir kanun yolunun da mevcut olmadığı belirtilmiştir. (Alicanoğlu Mahmut: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuz ve Tatbikatı, 2. bası, İstanbul 1971, s. 614)
Mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkar bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi

ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3573/05...17293/05, 30/11/2010, § 28). Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18/7/2013, § 49).
Anayasa Mahkemesi de “Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin kanunilik ilkesi bağlamındaki görevi, hukuk kurallarının birden fazla yorumunun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliği etkileyip etkilemediğini tespit etmektir.” (Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 81; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, §§ 57, 66; Engin Selek, B. No: 2015/19816, 8/11/2017, § 53; Hakan Altıncan GK, B. No: 2016/13021, 17/5/2018)
Kaldı ki ceza Hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, Ceza Yargılaması Hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Yargılaması Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır.
Bu itibarla, 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/II karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde; kazai içtihat değişiklikleri kaide olarak makable şamil olmayacağından Daire içtihadının veya yorumunun değişmiş olmasının kanun yaranına bozmaya mahal vermeyeceği cihetle, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan hükmün, kanun yararına bozma isteğine konu olamayacağının; müstekar uygulama ve yukarıda yer verilen öğreti görüşleri doğrultusunda kabulü gereklidir.
Bu kapsamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.07.2007 gün 145/172, 02.10.2007 gün 82/196, 10.06.2008 gün 83/166 sayılı ve 07.09.2009 tarih 2009/8-51-85 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere yasa yararına başvurulan ve olağanüstü temyiz denilen yasa yolunda geçerli “istekle bağlılık kuralı” gözetilerek yapılan inceleme neticesinde somut olay değerlendirildiğinde;
İsticvabına dair evrak ile müdafii yardımından yararlanmak istediğini mahkemesine bildirmesine rağmen müdafii görevlendirmesinin yapılmadığı ancak 5271 sayılı CMK"nun 147 maddesinde yer alan müdafii seçme ve hukuki yardımından yararlanma haklarınında hatırlatıldığı ve savunmasını yaptığı ilk duruşmada ve kovuşturmanın bir bölümünde vekaletname ibraz edeceğini beyan eden müdafiinin hukuki yardımından yararlanan fakat mütalaanın açıklandığı ve hükmün tefhim edildiği duruşmalarda ise müdafii yardımından yararlanmadığı ve bu hususta bir istemde de bulunmadığı anlaşılan tutuklu sanık hakkında, istinaf edilmeden 05.06.2017 tarihinde kesinleşen 26.05.2017 tarihli kararın, verildiği tarih itibari ile gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Dairelerince de uygulanan ve Dairenin de 2016-2017 yılı ve öncesine yönelik içtihatlarında atılı suça yönelik

zorunlu müdafii görevlendirilmesine ilişkin olarak "CMK"nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı denilmek suretiyle müsnet suçun temel şekli için öngörülen cezanın kanunda yazılı alt sınırının esas alındığı, cezayı artıran hallere madde metninde yer verilmediği, atılı suçun düzenlendiği TCK"nın 314/2. maddesinde yazılı cezanın alt sınırının da beş yıl olduğundan zorunlu müdafii atanması gerekmediğine" dair kabulüne uygun biçimde verildiği; bu kapsamda ayrıntıları Dairenin 14.11.2017 tarih, 2017/1824 esas, 2017/5384 sayılı kararında açıklandığı şekilde sonraki süreçte, madde uygulamasının yorumunda yapılan değişiklik nedeni ile verilen Daire kararlarına istinaden zorunlu müdafii atanmaması hususunun, kanun yararına bozma isteğine konu olamayacağından istemin reddine karar verilmiştir.
V-SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.11.2020 tarih 2020/102562 sayılı kanun yararına bozma isteğinin tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK"nın 309 maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.