Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı - kişiyi hürriyetinden yoksun kılma - Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2014/9601 Esas 2015/998 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı eylemi çocuğun basit cinsel istismarı kabul edilerek bu suç ile diğer atılı suçtan mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümlerin sanık müdafince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 28.01.2015 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnamelere dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... ve Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafileri temyiz layihalarını açıklayarak savunmalarda bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istediler.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözleri sorulan sanık müdafileri savunmalarına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 18.02.2015 Çarşamba günü saat 13:30"a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerde gözetilerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Kayden 30.01.1998 doğumlu olan mağdurenin yargılama sırasında alınan beyanında 1995 doğumlu olduğunu beyan etmesi üzerine ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen 29.12.2011 günlü 8229 sayılı raporda mağdurenin grafilerin çekildiği 14.12.2011 tarihi itibariyle kemik yaşının 16 ile uyumlu olduğu yönünde görüş bildirilmesinin ardından sanığın bir suç işleme kararı kapsamında değişik tarihlerde birden ziyade 15 yaşını tamamlamış mağdureyi tehdit ve hile kullanmak suretiyle cinsel maksatla alıkoyup basit cinsel istismarda bulunduğu gerekçesiyle TCK.nın 103/1-b, 43/1, 109/2/3-f/5 ve 43/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları ile dosya kapsamı göz önüne alındığında sanığın değişik zamanlarda 2 kez işlettiği tekel büfesine gelen mağdureye karşı kapıyı içten kilitleyip cebir, tehdit veya hile olmaksızın okşamak ve sürtünmek suretiyle eylemde bulunduktan sonra para verip gönderdiği, 3-4 kez ise dükkanına gelen mağdureye bir eylemi olmaksızın para verdiği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından öncelikle mağdure ile ilgili alınan yaş raporunun yetersiz olması karşısında; mağdurenin yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra suç tarihi de gözetilerek 15 yaşından küçük olması halinde sanığın TCK.nın 103/1-a,43/1, 109/1/3-f/5 ve 43/1 maddeleri gereğince cezalandırılması, 15 yaşını tamamladığının tespiti halinde ise TCK.nın 26/2. maddesine göre mağdurenin hukuken geçerli rızasının bulunması sebebiyle sanığın eylemlerinin suç teşkil etmeyeceği gözetilerek hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi
Kabul ve uygulamaya göre de;
TCK.nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut
gerekçelerde gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak, sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı temel cezanın belirlenmesi ve eylemlerin iki kez gerçekleştirilmesi nedeniyle atılı suçlarda uygulanan TCK.nın 43/1. maddesindeki arttırım oranının tespitinde olayın oluşumu ve cereyan tarzına uygun düşmeyen ve kanun maddesindeki ifadelerin tekrar edilmesiyle yetinilip temel cezaların ve 43/1. maddedeki arttırım oranının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi sonucunda TCK.nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi ile hak ve nasafet kurallarına aykırı davranılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu bakımdan yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre tutuklu sanık ..."nin başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde TAHLİYESİNE, derhal salıverilmesi hususunun mahalline en seri vasıtayla bildirilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 12.02.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.