MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mah.sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince de duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, davalı vekilinin duruşma isteminin miktar itibariyle reddi ile incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -

Davacı vekili; müvekkili bankanın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, genel kredi sözleşmesine formalite olarak müvekkilince imza atıldığını, müşterek borçlu ve müteselsil kefalet şerhinin ikinci sayfasında ne bankanın adı ne de kefil olunan miktarla ilgili hiçbir kaydın söz konusu olmayıp, geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; somut olayda takibe dayanak olan 10.05.2006 tarihli kredi sözleşmesinde, kredi tutarı birinci sayfada belirlenmişse de, kefillerin imzalarının bulunduğu sayfada kefalet miktarının belirlenmediği gibi, kredi tutarına da atıfta bulunulmadığı, bu nedenle geçerli bir kefaletin varlığından söz edilemeyeceği ve davacı bankanın, kefilin sorumluluğuna yönelmesinin mümkün olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine yapılan inceleme sonrasında Yargıtay 19. Hukuk Dairesi"nin 2014/11562 E., 2014/14123 K. sayılı ve 25.09.2014 tarihli ilamında; ""taraflar arasında takip ve dava konusu alacağın dayanağı 10/05/2006 tarihli, 1.000.000-YTL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığında uyuşmazlık bulunmadığı, 818 sayılı Borçlar Kanunu" nun 484 maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerliliği, yazılı olmasına ve kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın sözleşmede belirlenmiş olması koşuluna bağlı olduğu, takip dayanağı 10/05/2006 tarihli genel kredi sözleşmesinde kredi limitinin 1.000.000 YTL olduğunun açıkça gösterildiği, 12/04/1944 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararına göre kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın mevcudiyetinin anlaşıldığı, bu durumda mahkemece, kredi limitinin aynı zamanda kefalet sorumluluğunu belirlediği düşünülerek bir karar vermek gerekirken kefilin sorumlu olduğu miktarın belirlenmediği şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmasının doğru olmadığı gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda; takip dayanağı kredi sözleşmesinde kredi limitinin 1.000.000-YTL olduğunun açıkça gösterildiği, buna göre kefilin yani davalının sorumlu olacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile .... İcra Müdürlüğü"nün 2011/1575 sayılı dosyasındaki takibin devamına, asıl alacak 15.064,25-TL"nin %20"si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı banka vekilinin temyiz itirazlarına gelince; icra takip tarihi 18/04/2011"dir. İcra takip tarihi itibarıyla İİK"nun 67. maddesi uyarınca verilecek icra inkar tazminatının alt sınırı %40 olduğundan, mahkemece %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 15.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY YAZISI

İtirazın iptali davalarında kanun koyucu takip talebine borçlu tarafından haksız olarak itiraz edilen alacaklının belirli bir zarara uğradığını kabul ederek talep halinde bu zararın tazminine imkan tanımıştır. Alacaklı zararının ne kadar olduğunu ispat etmek şartıyla bu zararının tamamının hüküm altına alınmasını sağlayabilir. Ancak kanun koyucu bu zararın itirazın iptali davasında alacaklı lehine hükmedilen meblağın belli bir yüzdesinden aşağı olamayacağını, diğer bir deyişle bu miktardaki alacaklı zararının varlığının ayrıca ispatına gerek olmadan kabul edileceğini, belirtmiş; tarihi süreç içinde bu oranı günün koşullarına göre %15, %40 ve son olarak da %20 olarak belirlemiştir.
Kanun koyucunun bu düzenlemesi alacaklının gerçekleşen zararının ne kadarının ayrıca ispata gerek olmadan kabul edileceğini gösteren kamu düzenine ilişkin bir usul kuralı olup; görülmekte olan davalarda kazanılmış usulü haklar saklı kalmak kaydıyla derhal uygulanması gerekmektedir.
05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı kanunun 11. maddesi ile 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu itibarla yerel mahkemenin hüküm tarihinde yürürlükte olan bu kanun hükmüne uygun olarak %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmesi yerinde ve doğru olmuştur.
Her ne kadar 6352 sayılı kanunun 38. maddesi ile 2004 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde: 10 ile “Bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü getirilmiş ise de; bu hükmün 6352 sayılı kanunun diğer maddeleriyle takip işlemlerine getirilen değişikliklerle ilgili olduğu ve mahkemelerde itirazın iptali davalarında takibine haksız yere itiraz edilen alacaklı lehine hükmedilecek icra inkar tazminatının asgari miktarını gösteren ve bir usul kuralı olan ve bir takip işlemi olmayan 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasını etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
Bu itibarla saygıdeğer çoğunluğun farklı düşünceye dayalı 2 nolu bentteki bozma düşüncesine karşıyım.