MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 02.08.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 27.03.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

_ K A R A R _

Mahkemece, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin bozma ilamı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak verilmiş olan karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 01.02.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu edilen arsa vasıflı taşınmaz 1835 ada 8 sayılı parselde kayıtlı olup taşınmazda 1/2 paydaş olan ... 14.07.2011 tarihli ve ...0 yevmiye numarası ile yaptığı satış sonucu 88743/277486 hisseyi davalı ..."a devri nedeniyle eldeki önalım davası açılmıştır.
Dosyada mevcut Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi dava konusu taşınmaz paydaşı ... ile ... arasında 11.04.2011 tarihinde düzenlenmiş olup 1835 ada 8 sayılı parselde 20 bağımsız bölümlü bir inşaattan 1, 6, 8, 12, 15 ve 18 no"lu toplam 6 adet dairenin ..."e ait olacağı kararlaştırılmıştır.
Davalı vekili 21.05.2012 günlü cevap dilekçesinde ve gerekse 23.03.2014 günlü yazılı açıklamasında, müvekkili ..."ın dava dışı ..."nin hissedarı olarak dava konusu taşınmazda arsa payı karşılığı inşaat yapmak üzere tüm paydaşlarla görüşmeler yaptığını, bu konuda girişimlerde bulunduğunu bu bağlamda hissedar ... ile 11.04.2014 tarihinde sözleşme yapıldığını ve sözleşmeden 4 ay sonra da sözleşmenin teminatı olarak pay devri yapıldığını, ortada gerçek bir satış bulunmadığını, davacının da öncelikle sözleşme için anlaşmak isteğini ancak sonradan caydığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı yükleniciye yapılan devrin, gerçek bir devir sayılıp sayılamayacağı burada varılacak sonuca göre; davacının, önalım hakkını kullanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda vücut bulan kanuni önalım hakkının kullanılabilmesi için müşterek mülkteki bir payın üçüncü bir şahsa geçerli olan bir satış akti ile satılması gerekir. Payın satılması ile paydaşlardan her birinin kanuni önalım hakkı kullanma yetkisi doğar. Gerçek bir satış aktine isabet etmeyen pay temliklerinde önalım hakkı cereyan etmez.
Bir kimse gayrimenkuldeki payını bir şirkete sermeye olarak koyabilir. Bunu önleyen bir kanun hükmü yoktur. Payın şirkete sermaye olarak konulması mülkiyeti tüzel kişi olan şirkete intikal eder ve üçüncü bir şahıs olan şirket müşterek paydaşlar arasında yer alır. Ancak bu pay temliki karşılığı para alınmadığından satım aktinden ve dolayısıyla önalım hakkından sözedilemez.
27.03.1957 gün ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde hibe, trampa ve sermaye vaazı gibi tasarruflarla önalım hakkının cereyan etmeyeceği vurgulanmıştır. (Müslüm Tunaboylu, Önalım Davaları, 5. Baskı, Sayfa: 144 ve 547)
Emsal Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye kayden temlik olunan taşınmaz payları avans niteliğinde olup bu yolla oluşan tapu kayıtları gerçek mülkiyet durumunu oluşturmaz. Yüklenici edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği hakkını üçüncü kişilere devredebilir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibinin sözleşmenin feshini ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Arsa sahibi yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshini ve yükleniciden edinen üçüncü kişiden de tapunun iptalini isteyebilir. Öte yandan müşterek mülkiyete konu taşınmazda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tüm malikler tarafından imzalanması gerekir.
Yukarıda yapılan açıklamalara göre; önalım hakkı gerçek satışlarda kullanılabilecek bir hak olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca avans niteliğinde yapılan bir devirin gerçek satış olmadığından önalım hakkı kullanılamaz.
Somut olayda da; dava konusu pay nakit para karşılığı değil arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca devredilmiş olup yapılan satış işleminin gerçek satış işlemi olmadığı, kendisine teslimi taahhüt edilen bağımsız bölüm karşılığı pay devrinin yapıldığı açıktır.
O halde mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.
Açıklanan nedenlerle Sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.