MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi ve davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.06.2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti;
Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait ... Gazetesi, ... eki ve diğer seyahat, ...eklerinde gazeteci olarak çalıştığını, işe 04.11.2006 tarihinde başlamasına karşın sigortalılığının 12.09.2007 tarihinden itibaren bildirildiğini, gazeteci olduğu halde sigortada düz işçi kolundan işlem yaptırıldığını, fiilen gazetecilik yaptığı halde işçi olarak gösterilmesi sebebiyle, 5953 sayılı Basın İş Yasasının gazetecilere sağladığı haklardan yararlandırılmadığını, son yıl hariç olmak üzere haftanın altı günü 09.00 saatinden 19.00 ve daha geç saatlere kadar çalıştırıldığını, fazla çalışma ve tatil ücretlerinin ödenmediğini, 2010 yılında gönderildiği şehir dışı görevinde verilen bilgisayara sağlanan internet sebebiyle yapılan kullanım harcamalarının yüksek olduğu gerekçesi ile 2010 yılı Mayıs ayından itibaren her ay 200,00 TL ücret kesintisi yapıldığını, maaşlarının peşin ödenmediğini, Kasım 2013 yılı maaşının ödenmediğini, yıllık izin haklarının Basın İş Kanununa uygun olarak kullandırılmadığını, davacının iş sözleşmesini 23.11.2013 tarihinde haklı olarak feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Birleşen dava dosyasında dava dilekçesinde özetle; bilirkişi raporu ile işçilik alacaklarının hesaplandığını, hesaplanan işçilik alacaklarına göre alacağın haciz yoluyla tahsili istemi ile ... 5 İcra Müdürlüğünün 2013/17584 esas dosyası ile icra takibinde bulunduklarını ancak davalının itirazı üzerine icra müdürlüğünce icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve takibin devamına ayrıca bakiye 2.597,39 TL kıdem tazminatının 16.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 12.09.2007 tarihinde yapılan iş sözleşmesi ile 4857 Sayılı İş Yasası kapsamında çalıştırıldığını, fikir ve sanat işlerinde çalıştırılmadığını, şirketin yayınlarında ... ekinde editör olarak çalıştırıldığını,editörlerin haberlerin şekli düzenlemesini yaptığını, bu sebeple gazeteci olmadığını, olduğu kabul edilse dahi fesih ihbarına gösterdiği sebeplerin Basın İş Kanunun 6 ve 11. maddelerinde gösterilen sebeplere uygun olmadığını,yapılan iş sözleşmesinde yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmaların davacının aylık ücretinin içinde olduğunun kararlaştırıldığını, tahakkuk eden mesai ve ücretlerini ihtirazi kayıt koymadan imzaladığını, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti ve gecikme fazlası iddialarının doğru olmadığını, davacının bakiye izin süresine ait ücretinin fesihte ödendiğini, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshinin haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflarca istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm,davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Öncelikle fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve ücret alacağına ilişkin %5 fazlalığın tahsili talebi bakımından Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının somut uyuşmazlığa etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere, 19/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19/09/2019 tarih, 2019/48-2019/74 E.K. sayılı kararı ile “13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 4/1/1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen ek 1. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE” ve yine 14/02/2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 25/12/2019 tarih, 2019/108-2019/101 esas-karar sayılı kararı ile “13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 4/1/1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 14. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE” karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi söz konusu norm denetimini, görülmekte olan bir davada Mahkemenin başvurusu üzerine, bir başka ifadeyle itiraz (somut norm denetimi) yoluyla gerçekleştirmiştir. Anayasa Mahkemesince, ilk incelemede, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davanın konusunun, 5953 sayılı Kanun"a tabi bir basın mensubu olan davacının, çalıştığı dönemde mesai saatleri dışında yapmış olduğu çalışmaları karşılığında kendisine ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin günlük yüzde beş fazlasıyla tahsiline karar verilmesi talebi olduğu, bu talebin dayanağını da Kanun"un "Çalışma Müddeti ve fazla mesai" başlıklı ek 1. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin oluşturduğu, burada 14 üncü maddede düzenlenen aylık ücretin ödenmediğine ilişkin bir iddia veya bu yönde bir talep de bulunmadığı, dolayısıyla 5953 sayılı Kanun"un 4/1/1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun"un 1 inci maddesiyle değişik 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulama imkânı olmadığı gerekçesiyle bu fıkraya ilişkin başvurunun yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmiş, esas incelemesini de 5953 sayılı Kanun’un 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik ek 1 inci maddesinin 8 inci fıkrasının 2 nci cümlesine hasren yaparak bu norm ile sınırlı bir iptal kararı tesis edilmiştir. Dolayısıyla hâlihazırda 5953 sayılı Kanun"un 14 üncü maddesinde düzenlenen ücret alacağının %5 fazlası Anayasa Mahkemesince iptal edilmemiştir.
5953 sayılı Kanun’un ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresinin gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olduğu kural altına alındıktan sonra takip eden fıkrada günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin iptaline konu olan 5953 sayılı Kanun’un ek 1 inci maddesinin 8 inci fıkrasının 2 nci cümlesinde ise “Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için %5 fazlasıyla ödenir.” hükmü mevcut idi. Anılan ek 1 inci maddede, günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının %5 fazlalıkları ayrı ayrı düzenlenmemiş, fazla saatlerde çalışmalar aynı kurala tabi kılınmıştır.
Anılan Kanun maddesinin düzenleniş şekline göre Anayasa Mahkemesinin iptaline konu olan hüküm, ek 1 inci maddenin kapsamında yer alan günlük sekiz saatlik iş müddetini aşan fazla çalışmalar, ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatili çalışmalarının tamamı için sonuç doğuran bir düzenleme olup, bu bağlamda Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı bu alacakların tümünün %5 fazlalıklarına uygulanmasını gerekli kılmaktadır.
İptal kararının kapsamı bu şekilde belirlendikten sonra, bu iptal kararının bağlayıcılığı ile hangi uyuşmazlıklar bakımından hukukî sonuç doğuracağı sorunu ele alınmalıdır.
Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” Aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise “İptal kararları geriye yürümez.”
İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih, 1989/11-48 E.K. sayılı kararında “Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Anayasadaki bu düzenlemeden güdülen amaç, iptal edilen kanuna dayanılarak, daha önce yapılan işlemlerin geçerliliklerini koruyacağıdır. Ancak iptal kararının geriye yürümeyeceğini mutlak olarak anlamak ya da kabul etmek mümkün değildir. Bir kere iptal kararları geriye yürümeyecekse, dava mahkemelerinin davaları durdurarak sorunu Anayasa Mahkemesine havale etmesinin bir anlamı olmayacaktır (Teziç, ...: Anayasa Hukuku, ..., 2003, s.214).
Nitekim bu mülâhazalarla somut norm denetimi sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmesi durumunda, bu kararın geriye yürümesi gerektiği kabul edilmiştir. Anayasası’nın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.”
Anayasa’da yer alan açık hüküm gereğince, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’nce iptal kararı verilmesi durumunda, iptal kararı, itiraz yoluna başvuran mahkeme bakımından bağlayıcıdır ve geriye yürür. Bununla birlikte, bu kararın henüz kesinleşmemiş ve görülmekte olan benzer nitelikteki diğer davalara etkisi ayrıca değerlendirmeye muhtaçtır.
İptal kararının görülmekte olan benzer nitelikteki diğer davaları etkilemeyeceği kabul edilirse, iptal edilen kanuni düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu sabit duruma geldiğinden, Anayasası’nın 152 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince benzer nitelikteki davalara bakmakta olan bütün mahkemelerce Anayasa Mahkemesi’ne müracaat edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılır ki, bu ihtimalde de görülmekte olan diğer davalar bakımından nihai olarak iptal kararının geriye yürümesi neticesi ortaya çıkacaktır.
Belirtmek gerekir ki, Anayasası’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11 inci maddesine göre “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” 138 inci maddeye göre de hâkimler öncelikle Anayasa’ya uygun olarak hüküm verirler.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesince verilecek iptal kararının, kesin hüküm halini almış yargı kararları saklı kalmak şartıyla, geriye yürüdüğünü kabul etmek zorunludur. Esasen geriye yürümezlik ilkesi hukuk güvenliği amacıyla tercih edildiğine göre, bu ilkenin yalnız kesin hüküm halini almış kararlar bakımından kabul edildiğini söylemek onun amacına daha uygun düşer (...: Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, ..., 1966, s. 180; ...: Anayasa Mahkemesinin İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, ..., 1988, C:2, s.214; Teziç, ...: Anayasa Hukuku, ..., 2003, s.214; ..., ...: Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, ..., 1996, s.305; ...: Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, ..., 1992, s.72-73).
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15/06/2011 tarih ve 2011/20-231, 2011/425 E.K. sayılı kararında da “Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır. Zira, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakkın da istisnasını teşkil ederler” hususları belirtilmiştir.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih, 1989/11-48 E.K. sayılı kararında da “Anayasa"nın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi"nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa"nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur...” hususları ortaya konulmuştur.
Açıklanan bu hukuki olgular ışığında temyiz itirazlarının değerlendirilmesi gerekmektedir
Mahkemece, fazla mesai,hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının %5 fazlalıkları hüküm altına alınmış ise de, 19/11/2019 tarih ve 30953 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile belirtilen alacakların %5 fazlalıklarının dayanağı olan norm iptal edilmiştir. Ücret alacağının %5 fazlalığı bakımından ise 14/02/2020 tarih ve 31039 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile belirtilen alacağın %5 fazlalığının dayanağı olan norm iptal edilmiştir.Ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu iptal kararlarının kesinleşmemiş davalara da tatbiki gerektiğinden, mahkemece davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalışan olduğunun tespiti halinde bu gerekçe ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve ücret alacaklarının %5 fazlalıkları talebi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve ücret alacaklarının %5 fazlalıkları talebi, dava tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının gereği olarak reddedileceğinden, Dairemizce bu red nedeniyle oluşan miktar bakımından davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyetli olmayacağı ve adaletsizliğe yol açacağı sonucuna varıldığından, bu husus da mahkemece gözetilmelidir.
3-Davacının yıllık izin alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre; “Gazeteciye bu Kanun’un 21. maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da, izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir." Ancak bu düzenlemeye göre izin ücretinin iki kat olarak ödenmesi için, gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır. Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hak kazanılan izin ücretinin son yıl izin alacağı hariç diğer yıllar bakımından iki katı tutarında izin alacağı hesaplanmıştır.
Ancak davacı tarafça izin talep edildiği halde bu iznin kullandırılmadığı ileri sürülmediği gibi, dosya kapsamında bunu kanıtlamaya yarar herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, son ücret üzerinden tek kat olarak yıllık izin ücretinin hesaplanması gerekirken son yıl hariç diğer yıllar bakımından yıllık izin ücretinin iki katı olarak hesaplanması yerinde olmayıp, Mahkemece bu yön gözetilmeksizin hatalı hukuki değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davalı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.