I-BAŞVURU

Başvurucu avukat tarafından sunulan dilekçe ile; yerleşik Yargıtay içtihadına ve ... Bölge Adliye Mahkemesi"nin diğer dairelerinin kararlarına aykırı olan ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi"nin 2017/1732 E. 2018/208 K. sayılı kararındaki hukuka aykırılığın giderilmesi için Yargıtay"a başvurulması talep edilmiştir.
Başvurucu avukat dilekçesinde aynen;
“... 2. İş Mahkemesi"nin 13.04.2017 tarih 2016/23 E. 2017/129 K. sayılı kararına karşı gidilen istinaf kanun yolunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 08.03.2018 tarihinde verdiği kararla istinaf nedenlerinin yerinde olmadığından kanun yolu başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir.
Giderilmesini istediğimiz uyuşmazlık konusu fazla mesai ücretlerine ilişkindir. Davacı yan dava dilekçesinde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğinde bahisle fazla çalışma yaptığı saatlerin ücretini istemiştir.
İlk derece yargılaması sırasında öncelikli olarak konuya ilişkin 28.11.2016 tarihli bilirkişi raporu tanzim edilmiştir. Söz konusu raporda Yargıtay 22. Hukuk Dairesi"nin 20.04.2016 tarih 2015/13305 E. 2016/11733 K. sayılı kararına atıfla prim uygulaması bulunan işyerinde çalışan davacının ancak fazla mesai saat ücretinin %50 zamlı tutarını alabileceği vurgulanarak saat ücretinin %50 zamlı hali üzerinde bir hesaplama yapılmıştır. Bu şekliyle davacının toplam 997,36-TL fazla mesai ücreti alacağı olduğu belirtilmiştir. Emsal Yargıtay kararındaki olayda da işçinin eldeki davada olduğu gibi araç satış elemanı olarak çalıştığı bilinmektedir. Dolayısıyla Yargıtay içtihadından ayrılmayı gerektirir bir durum yoktur.
Yargılama sırasında davacının 28.11.2016 tarihli rapora %50 zamlı saat ücreti hesaplanması açısından itiraz etmesi üzerine bilirkişi hazırlamış olduğu 14.03.2017 tarihli raporda, Yargıtay içtihadının saat ücretinin %50"si şeklinde hesaplamaya dönük olmasına rağmen %150 zamlı saat ücrctinin hesaplaması da yapılarak takdir mahkemeye bırakılmıştır. Bu raporda %150 zamlı saat ücreti hesabı 2.879,06-TL olarak gösterilmiştir.
... Batı 2. İş Mahkemesi 13.04.2017 tarih 2016/23 E. 2017/129 K. sayılı kararında 14.03.2017 tarihli ikinci bilirkişi raporunu esas alarak fazla mesai ücreti olarak davacıya saat ücretinin %150 zamlı hali olan 2.879,06-TL"nin ödenmesine karar vermiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı 03.05.2017 tarihli istinaf gerekçelerini içeren dilekçeyle tarafımızdan kanun yoluna başvurulmuştur. İşbu dilekçede Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2015/13305 E. 2016/11773 K. sayılı karan hatırlatılarak araç satış elemanı olarak nriırı alarak çalışan davacının fazla mesailerinin zamsız ücretinin pirm yoluyla ödendiğinin kabul edilmesi gerektiği bu doğrultuda fazla mesai ücretine hükmedilecek olsa dahi saat ücretinin %50 zamlı kısmının davacıya ödenmesi gerektiği anlatılmıştır. Ancak yukarıda da değindiğimiz üzere ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 08.03.2018 tarih 2017/1732 E. 2018/208 K. sayılı karar ile fazla mesai ücreti hesaplamasına karşı yaptığımız bu itiraz da dahil olmak üzere tüm istinaf nedenlerinin reddine kesin olarak karar vermiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi"nin kesin kararına karşı 5235 sayılı Kanun md. 35/1-3 uyarınca mahkeme kararlan arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi yoluna başvunnak zorunlu hale gelmiştir. İstinaf nedenlerimizin esastan reddine dair karar ... Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay"ın içtihadına aykırıdır. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi"nin 2017/1144 E. 2017/2246 K. sayılı kararında işçinin prim usulüyle çalıştığının tespitinin ardından "hükme esas alınan bilirkişi raporunda saat ücretinin 1,5 ile çarpılarak sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Ancak bu husus yeniden yargılama yapmayı ya da rapor aldırmayı gerektirmeyen basit hesapla yapılabilecek işlem olduğundan resen hesap yapılmıştır. Buna mü re saat ücretinin 0,5 katsayı ile çarpılması ile ve mahkemenin kabul ettiği %30 hakkaniyet indirimi yapılarak davacının 5.183,25-TL fazla mesai ücreti alacağı tespit edilmiştir" hükmü kurularak prim usulüyle çalışan işçinin fazla mesai saat ücretinin ancak %50 zamlı kısmını alabileceği açığa kavuşturulmuştur(EK-l: ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi"nin 2017/1144 E. 2017/2246 K. sayılı kararı).
Keza yukarıda değindiğimiz Yargıtay 22. Hukuk Dairesi"nin 2015/13305 E. 2016/11773 K. sayılı kararıyla birlikte Yargıtay 9. Hukuk Dairesi"nin 29.02.2016 tarih 2014/32288 E. 2016/4279 K. sayılı kararında da fazla mesai saat ücretinin primle çalışan işçiye %50 zamlı kısmının ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Görülmektedir ki Yargıtay"ın istikrarlı içtihadı bu yöndedir. Bölge adliye mahkemelerinin dairelerinin de kararlan zamlı saat ücretinin %50 fazlasının hesaplanması yönündeyken ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi"nin 08.03.2017 tarih 2017/1732 E. 2018/208 K. sayılı kararı hukuka ve yerleşik içtihada aykırı olmuştur. Yerleşik içtihat ile itiraza konu bölge adliye mahkemesi karan arasında oluşan uyuşmazlığın 5235 sayılı Kanun md. 35"e göre giderilmesi uygulama birliğinin sağlanması açısından zaruridir”
hususlarını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir.

II-... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 04.06.2018 tarih ve 2018/4 sayılı kararı ile ;
"Yapılan görüşme ve değerlendirmelerden sonra Mahkememiz 5. Hukuk Dairesinin 08/03/2018 tarih ve 2017/1132 Esas 2018/208 sayılı kesin kararı ile Mahkememiz 7. Hukuk Dairesinin 20/09/2017 tarih ve 2017/1144 Esas 2017/2246 sayılı kesin kararı arasında pirim usulü çalışılan iş yerinde çalışan işçinin fazla mesai saat ücretinin hesaplanmasında farklılık ve uyuşmazlık bulunduğu,
5. Hukuk Dairesinin pirim usulü çalışılan işyerinde çalışan işçinin fazla çalışma saat ücreti hesaplanırken temel ücretin garanti ücret kısmı ile pirim kısmının ayrılması gerektiği, pirim miktarı üzerinden ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde sadece zam oranı üzerinden (0,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği, garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise normal şekilde (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılması gerektiği yönünde karar verdiği,
Mahkememiz 7. Hukuk Dairesinin ise pirim usulü çalışılan işyerinde çalışan işçinin fazla çalışma saat ücreti hesaplanırken sabit ücret ve ortalama alınan pirim miktarının fazla çalışma ücretinin hesabında dikkate alınması ve 0,5 katsayı ile çarpılması gerektiği yönünde kesin nitelikli karar verdiği anlaşılmıştır.
Görüldüğü gibi prim usulü ile çalışılan işyelerinde çalışan işçinin fazla çalışma saat ücreti hesaplanırken 2 ayrı dairenin (5. ve 7. Hukuk Daireleri) kararları arasında farklılık ve uyuşmazlık bulunduğu her iki daire kararının da kesin olduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın giderilmesi bakımından Yargıtay ilgili dairesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yapılan görüşme ve tartışmalar sonunda Kurulumuz çoğunluğu uyuşmazlıkğın 5. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesi yönünde görüş bildirilmesini uygun bulmuşlardır.
Mahkememiz 7. Hukuk Dairesi Başkanı ve bir kısım daire başkanları ise 7. Hukuk Dairesinin kararının ve gerekçesinin mevzuata uygun olduğunu belirterek bu yönde görüş bildirilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Bu nedenlerle;
1)Aynı konudaki ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 08/03/2018 gün ve 2017/1732 Esas 2018/208 Karar sayılı kesin kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 19/09/2017 gün ve 2017/1144-2246 esas ve karar sayılı kesin kararı arasında uyuşmazlık bulunduğu, 5235 Sayılı Kanunun 35/3 maddesindeki şartların oluştuğu kanaatine varıldığından bu uyuşmazlığın giderilmesi için 696 Sayılı KHK"nin 92. Maddesi ile değişik 5235 Sayılı Kanunun 35/3 maddesi uyarınca Yargıtay 22. Hukuk Dairesine başvurulmasına oybirliği ile,
2) Raportörün raporundaki görüş, düşünce ve değerlendirmeler Kurulumuz çoğunluğunca benimsendiğinden uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği yönünde Hukuk Dairesi Başkanlar Kurulu olarak görüş bildirilmesine oy çokluğu ile,
3) Başvuru dilekçesi ve ekleri uyuşmazlık bulunduğu değerlenidirilen karar örnekleri ile Raportörün raporu ve çoğunluk görüşüne katılmayan Daire Başkanlarının yazılı düşüncelerinin karar ile birlikte Yargıtay 22. Hukuk Dairesine gönderilmesine” karar verilmiştir.

III-BAŞVURU KONUSU ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİNİN 2017/1732-2018/208 E.K. SAYILI DOSYASI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 17/07/2008 tarihinde davalı şirketin ..."da bulunan şubesinde ticari araç satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, son olarak davalı şirketin ..."ta bulunan şubesinde ticari araç satış temsilcisi olarak çalışamaya başladığını, 17/11/2015 tarihinde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından ihtarname ile performans düşüklüğü gerekçesiyle ihbar önellerine uyulmaksızın haksız olarak fesih edildiğini, en son aylık ücretinin brüt 1.567,53 TL olduğunu, ayda 4.000,00 TL - 4.500,00 TL prime hak kazandığını, bakiye kıdem tazminatının ödenmediğini, bakiye yıllık izin ödemesinin yapılmadığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bakiye ücret, bakiye yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı (... Oto Pazarlama ve Tic. A.Ş.) Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:
... Batı 2. İş Mahkemesi’nin kararı ile davanın kısmen kabulüyle fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, fark yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.
D)İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

E)Bölge Adliye Mahkemesinin 02.02.2018 Tarihli Kararı :
... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİNİN 2017/1144-2017/2246 E.K. SAYILI DOSYASI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı özetle, 2012 yılı Mart ayından itibaren davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını, madeni yağ pazarlama işinde pazarlama sorumlusu sıfatıyla İç Anadolu Bölgesinde ..., ..., ... ilinde çalıştığını, sabah 08.00 ile akşam 21.00 arası çalıştığını, ... iline gittiğinde evine iki gün gidemediğini, ubgt de çalışmaya devam ettiğini, yıllık ücretli izin hakkını kullanmadığını, işverence haklarının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ubgt çalışması, prim alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı (... Madeni Yağ Tur. Oto Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.) Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:
... 2. İş Mahkemesi’nin kararı ile davanın kısmen kabulüyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının tahsiline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.
D)İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesinin 19.09.2017 Tarihli Kararı :
... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin kararında başvuru konusuna ilişkin olarak;
"İşyerinde prim uygulaması olduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık ise primli çalışmalarda fazla çalışma ücretlerinin hesaplanması noktasında ortaya çıkmıştır.
Yargıtay uygulamasında bir dönem, (2010- 2015 yıllları) ödenen primlerin yapılan fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığının belirlenmesi gerektiği kabul edilmiş ve doğrudan mahsup yöntemi uygulanmıştır( Yargıtay 9.HD. 09.09.29015 gün, 2015/ 21772 E, 2015/ 25077 K). Ancak son dönem yargıtay kararlarında bu görüş terkedilmiş ve belli bir ürün miktarına, satışa veya kotaya bağlı primli çalışmalarda, ödenen prim içinde fazla çalışmanın zamsız kısmının yer aldığı kabul edilerek saat ücretinin zam kısmına göre hesaplama yapılması gerektiği kabul edilmiştir( Yargıtay 7. HD. 30.03.2016 gün, 2015/5381 E, 2016/7658 K. ; Yargıtay 22. HD. 24.03.2016 gün, 2015/2317 E, 2016/9373 K. ; Yargıtay 9.HD. 29.02.2016 gün, 2014/32288 E, 2016/4279 K.).
Fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır.
Öte yandan sabit ücret ve prim uygulamasında her iki ödeme toplamı işçinin genel anlamda ücretini oluşturur. İşçinin 2000TL sabit ücret ve aylık ortalama 1000TL prim aldığı bir örnekte işçinin fazla çalışma ücreti hesabına esas alınacak ücreti toplam 3000TL olarak değerlendirilmelidir. Belirtilen ücret sisteminde işçinin fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının, prim uygulaması ile ödendiği kabul edilmelidir. Örnekteki duruma göre fazla çalışma ücreti hesabı aylık 3000TL ücretin saat ücretinin 0,5 ile çarpılması suretiyle yapılmalıdır. Belirtmek gerekir ki fazla çalışma ücreti hesabı sadece sabit ücret üzerinden yapıldığında eksik ücret üzerinden hesaplamaya gidilmiş olur.
Yapılan bu açıklamalara göre somut olaya gelindiğinde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda saat ücretinin 1,5 ile çarpılarak sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Ancak bu husus yeniden yargılama yapmayı ya da rapor aldırmayı gerektirmeyen basit hesapla yapılabilecek işlem olduğundan resen hesap yapılmıştır. Buna göre saat ücretinin 0,5 katsayı ile çarpılması ile ve mahkemenin kabul ettiği %30 hakkaniyet indirimi yapılarak davacının 5.183,25 TL fazla mesai ücret alacağı tespit edilmiştir."
Gerekçesiyle fazla çalışma ücreti yönünden istinaf talebi yerinde görülmüştür.

V-GEREKÇE

Bölge Adliye Mahkemesinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi isteminin hukuki dayanağı 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35. maddesinde yer alan düzenlemedir.
Söz konusu maddenin birinci fıkrasının üçüncü bendinde yer alan düzenlemeye göre “Re"sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek” bölge adliye mahkemesi ceza daireleri başkanlar kurulu ve hukuk daireleri başkanlar kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.
5235 sayılı Kanun’un 35. maddesinin 2. fıkrasına göre ise “(3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.”
Bölge adliye mahkemesinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasında uyuşmazlık bulunması durumunda, 5235 sayılı Kanun’un 35. maddesinde belirtilenler tarafından yapılacak gerekçeli başvuru sonrasında, mevcut başvuru hukuk daireleri başkanlar kurulunca değerlendirilerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesi istenilecektir.
Başvuru konusu uyuşmazlık, temel olarak prim sistemi ile çalışmalarda fazla çalışmanın hesabı noktasındadır.
Başvuru konusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin kararına ilişkin uyuşmazlıkta davacı işçi satış temsilcisi olarak görev yapmakta olup, satış miktarına dayalı prim sistemi ile çalışmaktadır.
Bununla birlikte, başvuru konusu karar ile çelişkili olduğu ileri sürülen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin kararına konu uyuşmazlıkta ise, davacı işçi madeni yağ pazarlama sorumlusu olarak görev yapmakta olup, belli bir satış kotasının aşılmasına dayalı prim sistemi ile çalışmaktadır.
Bu noktada ifade etmek gerekir ki, her ne kadar uyuşmazlığın giderilmesi istemine konu her iki dosyanın davacısı da prim sistemi ile çalışmakta ise de, satış miktarına dayalı prim sistemi ile belli bir satış kotasının aşılmasına dayalı prim sisteminin farklı esaslara tabi olması ve prime hak kazanma şartlarının da farklı olması sebebiyle, uyuşmazlıklar benzer nitelikte değildir. Nitekim Dairemiz uygulamasında da, söz konusu prim sistemleri ve her iki prim sisteminin fazla çalışma alacağı hesabı farklı nitelikte kabul edilmektedir.
Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasındaki uyuşmazlığın Yargıtay tarafından giderilebilmesi için, benzer olaylarda farklı kararlar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında, başvuru konusu uyuşmazlıkların benzer olaylardan kaynaklanmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

VI-SONUÇ

... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 04.06.2018 tarih ve 2018/4 sayılı kararına istinaden iletilen mevcut talep yönünden uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığına, 15.11.2018 günü oybirliği ile karar verildi.