Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ..."nin; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan TCK"nun 116/4, 119/1, 35/1. maddeleri gereğince bir yıl hapis, nitelikli hırsızlık suçundan 142/1, 143/1, 35/1. maddeleri uyarınca bir yıl iki ay hapis, mala zarar verme suçundan 151/1. maddesi gereğince dört ay hapis, başkasına ait kimlik bilgilerini kullanma suçundan ise aynı kanunun 267/1, 53/1, 58/6 ve 63. maddeleri uyarınca bir yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, mahsuba, hak yoksunluğuna, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulmasına ilişkin, Küçükçekmece 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2013 gün ve 42-696 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 27.10.2015 gün ve 30965 - 16745 sayı ile;
"1. Mala zarar verme ve iftira suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanağı içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre sanığın temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak onanmasına,
2. Hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanağı içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre atılı suçun sanık tarafından işlendiğini kabul ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık olmadığı anlaşılmış ve diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Her ne kadar gerekçeli kararda düzeltme yoluna gidilmiş ise de, kısa kararda temel ceza olarak tespit edilen iki yıl hapis cezasının, suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle TCK"nun 143/1. maddesi ile 1/6 oranında artırılırken "iki yıl dört ay" yerine "iki yıl altı ay," aynı yasanın 35. maddesi ile 1/2 oranında yapılan indirim sırasında sonuç cezanın "bir yıl iki ay" yerine "bir yıl üç ay" olarak fazla belirlenmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sonuç cezanın bir yıl iki aya indirilmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına,
3. İşyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Müştekinin işyerinin kilitlerini kesen sanığın gerçekleştirdiği aynı fiille hem iş yeri dokunulmazlığının ihlaline, hem de nitelikli hırsızlık suçlarına teşebbüs ettiği anlaşıldığından, TCK"nun 44. maddesindeki düzenleme karşısında sadece hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilebileceği ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan cezaya hükmolunamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.11.2015 gün ve 387060 sayı ile;
"Uyuşmazlık, sanığın eylemlerinin, nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçu yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Somut olay incelendiğinde görgü tanığı tarafından cadde üzerinde bulunan ve kuaför olarak faaliyet gösteren işyerine şüpheli şahısların girmeye çalıştığının polis merkezine ihbar edilmesi üzerine görevlilerin müdahalesiyle sanık ve yanındaki şahıs yakalanmış, işyerinde yapılan kontrolde cam kapısının önündeki korkuluğun yerinden söküldüğü, korkuluğu tutan kilitlerin yerinde olmadığı görülmüş ve yapılan soruşturma ile açılan kamu davası sonucunda sanığın üzerine atılı bütün suçlardan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Yüksek Daire, hırsızlık suçuna teşebbüs, iftira ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümleri onamış, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçundan kurulan hükmü ise bozmuştur. ...
Sanıklar işyerindeki eşyaları almak için kepengin kırılarak içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmekte ve neticeleri öngörüp istemektedirler. Bu nedenle her üç fiilden de sorumlu tutulmaları gerekmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına, yerel mahkemenin mahkûmiyet hükmünün işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden de onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 01.12.2015 gün ve 15048-18943 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali ve bu suçla bağlantılı olarak hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin mala zarar verme ve hırsızlık suçuna teşebbüsün yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay gecesi iki kişinin şikâyetçiye ait işyerinin kepenk kilitlerini keserken görülüp kolluk görevlilerine bildirildiği, kesintisiz takip neticesi önce sanığın, ardından da arkadaşının yakalandığı, yapılan incelemelerde kuaför olarak faaliyet gösteren dükkânın kapısının önünde bulunan demir korkuluğun söküldüğü ve korkuluğu tutan kilitlerin yerinde olmadığının tespit edildiği,
Hırsızlık suçundan tekerrüre esas teşkil edecek nitelikte çok sayıda sabıkası bulunan sanığın kolluk görevlilerine kardeşinin kimlik bilgilerini vermesi nedeniyle, kardeşi hakkında kamu davası açıldığı, kovuşturma aşamasında kardeşinin ifadeleri ile gerçeğin ortaya çıkması üzerine hakkında suç duyurusunda bulunularak işyeri dokunulmazlığının ihlali, hırsızlık, mala zarar verme ve başkasına ait kimlik bilgilerinin kullanılması suçundan kamu davası açıldığı,
Eylemi birlikte gerçekleştirdiği arkadaşı hakkında açılan kamu davasının, adı geçen şahsın ölümü nedeniyle düşmesine karar verildiği,
Sanığın tüm aşamalarda başkasına ait kimlik bilgilerinin kullanılması suçunu kabul ettiğini, ancak işyeri dokunulmazlığının ihlali, nitelikli hırsızlık ve mala zarar verme suçlarını işlemediğini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; "suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural "gerçek içtima" olup, bu ilke uyarınca "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları "suçların içtimaı" bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK"da aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima 79. maddede tek madde halinde düzenlenmişken, 5237 sayılı Kanunda bu iki durum birbirinden ayrılarak aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
TCK"nun 44. maddesinde farklı neviden fikri içtima; "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 484)
TCK"nun genel hükümleri arasında yer alan "fikri içtima," şartlarının varlığı halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü bazı durumlarda ve suç tiplerinde uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Örneğin anılan kanunun 212. maddesinde sahte resmi veya özel belgelerin fail tarafından bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem resmi veya özel belgede sahtecilik, hem de ilgili diğer suçtan cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça "farklı neviden fikri içtima" hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş bulunması şeklinde belirlenebilecektir.
TCK"nun 42. maddesinde de gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; "biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir" şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; "bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz" düzenlemesini getirmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde; "maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç ya da mürekkep suç olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu konuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle giderilmesi amacı güdülmektedir" açıklamalarına yer verilmiştir.
Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. İki suç arasında bağlantı olsa bile, bu bağlantı suçlardan birinin diğer suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığı sürece "bileşik suç" veya "suçların içtimaı" söz konusu olmayacaktır. Bileşik suçtan bahsedilebilmesi için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bileşik suçun varlığından sözedebilmek için, bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)
Bir suçun diğerinin işlenmesinde yalnızca araç olması, bileşik suçun varlığını kabul bakımından yeterli değildir. Örneğin konutta, işyerinde ya da bunların eklentilerinde işlenen yağma suçunda unsur olan ve bağımsızlığını kaybeden konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı veya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından, konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı ya da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla birlikte işlenmesi halinde müstakil suç olma özelliğini korumaktadır. Ancak yağma suçunun konutta ya da işyerinde gerçekleştirilmiş olması suçun nitelikli halini teşkil edeceğinden, konutta ya da işyerinde yağma halinde bileşik suç hükümleri nazara alınarak, yalnızca nitelikli yağma suçundan ceza tayin edilecek, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyet hükmü kurulmayacaktır. Aksinin kabulü durumunda, failin işlemiş olduğu konut dokunulmazlığının ihlali eylemi, "non bis in idem" başka bir anlatımla "aynı fiilden dolayı ikinci kez yargılama olmaz" kuralına aykırı olarak ikinci kez cezalandırılmış olacaktır.
Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.
TCK"nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Teşebbüs halinde hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçütlere göre temel cezayı belirleyecek, ardından da kanundaki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.
Maddenin gerekçesinde; "Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. ...
Teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık ve icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve yerine ise doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.
Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramı dâhil edilmiştir." denilmektedir.
Madde gerekçesinde önceki kanunda yer alan eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımına son verildiği, bu ayırımın objektif ölçütünün bulunmaması nedeniyle uygulamada tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen bir başka yeniliğin de icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması ile icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına imkân verebilecek uygulamalara yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye mahal bırakmayacak biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle hükümet tasarısındaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine; "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanununda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık bulunmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirleyebilmek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller de hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 393)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)
Özetlemek gerekirse; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, hareketlerinin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olması ile birlikte, aracın fail tarafından bu neticeyi gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, istenilen sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanununun "konut dokunulmazlığının ihlali" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır," ikinci fıkrası ise; "birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde; "Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür."
Maddenin işyeri dokunulmazlığını ihlali düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar" biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.
Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan "konut, işyeri ve eklenti" kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; "bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer" olarak tanımlanmış, öğretide; "esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınaî, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri" şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)
Türk Ceza Kanununun nitelikli hırsızlık başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan, ancak hüküm tarihinden sonra yürürlükten kaldırılan (b) bendinde; sanıkların işlemeye kalkıştıkları bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ..." şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.
İlk bakışta bu düzenlemenin "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, "bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi bina veyahut eklentiye girilmeden işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenleme ile bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması bu nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı Kanunda olduğu gibi "bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse" şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle TCK"nun 142. maddesine; "hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz" biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir" denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Olay gecesi iki kişinin şikâyetçiye ait işyerinin kepenk kilitlerini keserken görülerek kolluk görevlilerine bildirildiği, kesintisiz takip sonucu önce sanığın, ardından da arkadaşının yakalandığı, yapılan incelemede kuaför olarak faaliyet gösteren dükkânın kapısının önündeki demir korkuluğun söküldüğü ve korkuluğu tutan kilitlerin yerinde olmadığının tespit edildiği somut olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, mağdura ait işyerinin cam kapısının demir korkuluklarını kıran, ancak etrafta bulunanlarca görülüp polislere bildirilmesi üzerine yakalanacağı korkusu ile dükkânın içine giremeden kaçan sanığın, şikâyetçinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale ederek, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, polislerin gelmesi üzerine içeriye giremeden ve dolayısıyla hırsızlık suçunu tamamlayamadan kaçtığı, bu durumda polisleri görüp kaçtığı ana kadar gerçekleştirdiği eylemin, kişi hürriyetini koruyan işyeri dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik haklarını koruma altına alan nitelikli hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, eyleminin; tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün ve 273–107 ile 484–108 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, yerel mahkeme tarafından sanık hakkında mala zarar verme ve başkasına ait kimlik bilgilerinin kullanılması suçlarının yanında, nitelikli hırsızlık ve geceleyin birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsten de mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmadığından itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkemenin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüse ilişkin mahkûmiyet hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri nazara alınarak sanık hakkında değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; "kasıtlı bir suçtan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK"nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" yazılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk Görüşüne Katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;
"Olay gecesi tanık tarafından müştekiye ait işyerinin kepenk kilitlerini kesen şahısların görülmesi üzerine güvenlik güçlerine bildirildiği, sıcak takip sonucu şüpheli Şuayip Erdoğdi ve Yılmaz Arı isimli şahısların yakalanıp tanık tarafından şüpheliler ve araçları teşhis edildiği, yapılan tespitte kuaför olan işyerinin cam olan kapısının önünde bulunan demir korkuluğun yerinden sökülmüş olması nedeniyle, sanığın yerel mahkemece sanıkların geceleyin bina dâhilinden hırsızlığa teşebbüs, geceleyin iş yeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs, mala zarar vermek ve iftira suçlarından cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi tarafın dan hırsızlığa teşebbüs mala zarar verme, ve iftira suçlarından verilen hükümler onanmış, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçundan kurulan hüküm TCK"nın 44. maddesini gerekçe gösterilerek bozulmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı vaki itirazı ile sanığın işyeri içerisindeki eşyaları almak için eşyaların içeride olduğunu bunları almak için kapının kırılmasının ve içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmektedir ve neticeleri ayrı ayrı öngörüp istemektedir. Bu sebeplerle müştekiye yönelik işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan da ayrıca sorumlu tutulması ve mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkemece iş yeri dokunulmazlığına teşebbüs fiilinden verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği talep edilmiştir.
Sanıkların, müştekiye ait iş yerinin kepenk kilitlerinin kesilip cam olan kapısının önünde bulunan demir korkuluğun yerinden sökmelerinin içeriye girmek ve hırsızlık yapmak için yapıldığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanıkların müştekiye yönelik eylemi işyerinin kepenk kilitlerinin kesilip cam olan kapısının önünde bulunan demir korkuluğun yerinden sökülmesi sırasında tanığın görmesi üzerine olay yerinden uzaklaşmışlar bilaharede yakalanmışlar oluşa göre mala zarar verme suçu tamamlanmış, iş yeri dokunulmazlığı fiili teşebbüs aşamasında kalmış sanıkların suç yolun da aldığı mesafe aşağıda açıklanacağı üzere Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu"nun 22.05.2012 tarihli 2011/6-340 esas, 2012/209 karar ve 02.07.2014 tarihli 2013/6-507 esas, 2014/340 kararların da hırsızlık suçunun icra hareketlerinden kabul edildiğinden mala zarar verme fiilinden sonraki tek icra hareketi olan işyeri dokunulmazlığına teşebbüs fiili TCK"nın 44. maddesi gereğince hırsızlık suçuna teşebbüs aşamasında kalmış kabul edilerek sanığın ayrıca iş yeri dokunulmazlığına teşebbüs fiilin den cezalandırılması mümkün değildir.
5237 sayılı TCK"nın 141. maddesinde, hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan fiil, ... başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almaktır.
Bu durum madde gerekçesinde; "... Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kalkınca suç da tamamlanır." denilmek suretiyle açıklanmıştır.
Yeni TCK"nın Sistemi"nde teşebbüs bahsinde, hazırlık ve icra hareketleri arasındaki ayırımın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla TCK"nın 35. maddesinde, "doğrudan doğruya icraya başlama" ifadesine yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde bu husus aşağıdaki şekilde izah edilmiştir:
"... Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır."
765 sayılı TCK"da hırsızlık suçunu işlemek amacıyla gerçekleştirilen, mala zarar verme veya konut ya da işyeri dokunulmazlığını bozma suçları "bileşik suç" olarak düzenlenmiş iken (m.491/4, 492/1 ve 493/1 hükümleri) 5237 sayılı TCK"da böyle bir uygulamaya yer verilmemiştir. Bu husus, 5560 sayılı Kanunla TCK"nın 142. maddesine eklenen 4. fıkrasının âmir hükmü ve gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.
"Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza" kuralı uyarınca tamamlanmış suç bakımından failin örneğin, kilidi kırmışsa; mala zarar verme, konuta girmişse; konut dokunulmazlığını bozma, taşınır bir malı bulunduğu yerden almışsa; hırsızlık suçlarından sorumlu tutulacağında kuşku bulunmamaktadır.
Sorun; hırsızlık fiilinin tamamlanmaması halinde, örneğin somut olayımızdaki gibi işlenen fiilin, yâni mala zarar verme suçunu oluşturan hareketlerin ayrıca hırsızlık suçunun icra hareketi sayılıp sayılmayacağı veya TCK"nın 142/4. maddesinin teşebbüste uygulanarak tamamlanan tek mala zarar verme eylemi yanında teşbüsten dolayı iş yeri dokunulmazlığına teşebbüsten ve hırsızlığa teşebbüsten ayrıca sanığa ceza verilip verilmeyeceği hususundadır.
Sanık, mala zarar verme fiilinden sonra elinde olmayan nedenlerle olay yerinden uzaklamış böylece icra hareketlerini mala zarar verme suçunu tamamlayarak bırakmıştır. Olayımzda failin tek bir hareketi vardır oda mala zarar verme eylemidir. Hırsızlık suçunu tamamlayabilmesi için araç suç olan mala zarar verme suçunu tamamlamısından sonra, iş yeri dokunulmazlık suçunuda tamamlaması gerekirdi; fail camı kırmış bu aşamada eylemi elinde olmayan nedenle sonlandırmıştır. Suç yolunda alınan mesefe itibariyle eylemin mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığına teşebbüs suçunu oluşturduğu gelinen aşamanın hırsızlık suçunun icrai hareketlerini oluşturmayacagı yönünde görüşler var isede, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu"nun 22.05.2012 tarihli 2011/6-340 esas, 2012/209 karar, sayılı kararında"...Kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, müştekiye ait işyerinin önüne gelen ve işyeri kapı kilidini açmak için uğraşan sanığın, müştekinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına bizzat müdahale ederek, işlemek istediği hırsızlık suçunu gerçekleştirmeye elverişli hareketleri yaptığı, gece sayılan zaman dilimi içinde işyeri binasına hırsızlık amacıyla girmek için kapı kilidini açmaya çalışmak suretiyle suçun kanuni tanımında, unsur ve nitelikli hal olarak belirtilmiş davranışları gerçekleştirerek elverişli hareketlerle doğrudan icraya başladığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, açıklanan olayda hırsızlık suçuna teşebbüsün şartlarının oluştuğuna ilişkin Özel Daire bozma kararı isabetli olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. ..."
Yine 02.07.2014 tarihli 2013/6-507 esas, 2014/340 karar sayılı kararında "... Yasanın benimsediği objektif teori esas alındığında, mağdura ait işyerinin önüne gelen ve işyeri kepenginin altı adet asma kilidinden iki tanesini kırarak açan, diğerlerini de açmak için uğraşırken yakalanan sanığın, mağdurun taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına bizzat müdahale ederek, işlemek istediği hırsızlık suçunu gerçekleştirmeye elverişli hareketleri yaptığı, gece sayılan zaman dilimi içinde işyeri binasına hırsızlık amacıyla girmek için kepenk kilitlerini kırmak suretiyle suçun yasal tanımında, unsur ve nitelikli hal olarak belirtilmiş davranışları gerçekleştirerek elverişli hareketlerle doğrudan icraya başladığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla açıklanan olayda hırsızlık suçuna teşebbüsün koşullarının oluştuğuna dair Özel Daire bozma kararı isabetli olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir..." şeklinde verilen kararları karşısında, somut olayda iş yerinin kepenk kilitlerinin kesilip cam olan kapısının önünde bulunan demir korkuluğun yerinden sökmesi şeklinde gerçekleşen tek eylemin hırsızlık suçunun icrai hareketi olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Sanığın bu tek eyleminden dolayı TCK"nın 142/4. maddesi gereğince mala zarar verme eylemi tamamlanmış olup cezalandırılmalı bahsi geçen tek eylem aynı zamanda hırsızlık suçunun icrai hareketini oluşturduğu için bina dahilinde hırsızlığa teşebbüsten de cezalandırılmalı yani var olen eylem sayısı kadar suç oluşmuş, işyeri dokunulmazlığına teşebbüs eyleminden TCK"nın 44. maddesi geregince" tek bir fiille birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden cezalandırılır" hükmü gereğince cezalandırılamayacı, cazalandırılmasının ceza adaletine uygun olmadığı tek fiil dolayısıyla sanığın TCK"nın 142/4. maddesi gereğince tamamlanan mala zarar verme suçu ile bina dahilinde hırsızlığa teşebbüsten cezalandırılması gerektiği yerel mahkemece iş yeri dokunulmazlığına teşebbüsten verilen mahkumiyet hükmünün yerinde olmadığı bu yönüyle kararın bozulması gerektiği buna ilişkin özel dairede bozma kararının yerinde olduğu,"
Dört Genel Kurul Üyesi de; "sanığın eylemlerinin yalnızca nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturacağı, geceleyin birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten cezalandırılamayacağı, bu nedenle itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 27.10.2015 gün ve 30965-16745 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan Küçükçekmece 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.09.2013 gün ve 42-696 sayılı işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, Anayasa Mahkemesinin hüküm tarihinden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri göz önünde bulundurularak sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; "kasıtlı bir suçtan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK"nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" yazılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.