MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 02.05.2017 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ...l ile temyiz edilen vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, davalı bankadan temin edilen kredi karşılığı kayden paydaşı olduğu 2234 ada 2 parsel sayılı taşınmazın sicil kaydında ipotek tesis edildiğini, borcun vadesinde ödenmemesi nedeniyle aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı bankayla aralarında 12.11.2003 tarihli borç tasfiye sözleşmesi düzenlendiğini ve bir gün sonra taşınmazdaki payın satış gösterilmek suretiyle davalıya devredildiğini, anılan sözleşmede 23.09.2004 tarihine kadar geri alım hakkı tanındığını, gönderilen ihtara rağmen taşınmazın iade edilmediğini ileri sürerek, taşınmazdaki payın devrine ilişkin 90.000 doların uyarlama sonucunda tespit olunacak değeri üzerinden tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının süresinde geri alım hakkını kullanmadığını, iddiaların yersiz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davanın reddine ilişkin verilen karar Dairece; “...her ne kadar borcun ödenmemesi nedeniyle taşınmazın ipotek lehdarı alacaklıya geçmesi hukuken geçersiz ve batıl bir tasarruf ise de, davacının taşınmazı iradi olarak davalıya devretmesi ve açtığı dava ile de geri almak istemiş olması karşısında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesi) hükmünün hukuki fonksiyonunu icra edeceği tartışmasızdır. Bilindiği üzere, kendi edimini ifa etmeyen kimsenin karşı tarafı, edimini ifaya zorlayamayacağı açıktır. Öyleyse, zikredilen bu husus da gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması isabetli değildir...” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, Dairenin önceki bozma kararında, 12.11.2003 tarihli “borç tasfiye sözleşmesin”nin 4721 sayılı TMK.nun 873/2. maddesi hükmüne göre borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine dair sözleşme hükümlerine değer verilemeyeceği ve geçersiz olduğu belirtilmiş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada taraflar arasında akdedilen ve geçersiz olduğu kabul edilen anılan sözleşmeye değer verilmeyip, depo kararı verilmesinde kural olarak bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ne var ki, 12.11.2003 tarihli sözleşmenin geçersizliği kabul edilmesine rağmen, faize ilişkin hükümlerine değer verilmesi doğru değildir.
Hal böyle olunca, hukuken geçersiz olan 12.11.2003 tarihli borç tasfiye sözleşmesine değer verilmediği belirtilmesine rağmen anılan sözleşmenin bir kısmına değer verilip bir kısmına değer verilmemesi doğru olmayıp, yasal faize hükmedilmesi gerekirken geçersizliği kabul edilen sözleşmedeki faiz oranına değer verilerek sonuca gidilmesi isabetsizdir.
Davalı vekilinin temyiz itirazı değinilen yön itibariyle yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.480.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.