Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağı ve uğranılan zararların tahsili, birleşen dava ise, iş sahibi tarafından sözleşme uyarınca idarenin uğradığı zararın tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen hüküm, davalı-birleşen dosya davacısı vekilince temyiz olunmuştur.
Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici vekili, müvekkilinin davalının ... ait muhtelif işletme müdürlükleri hizmet alanlarının ... şebeke tevsii hizmetinin yapımının üstlenildiğini, onaylanan iş programına göre işin bitim tarihinin 25.12.2012 olduğunu, ancak davalının 10.12.2010 tarih ve 14-065 sayılı kararıyla sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, fesih nedenini iş programına uyulmamak olarak gösterdiğini bu fesihten ... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin değişik iş dosyası ile haberdar olduğunu, akabinde yine davalının 04.02.2011 tarih ve 02/006 sayılı kararına dayanılarak müvekkiline keşide ettiği 09.02.2011 tarihli ihtarname ile 2. kez feshin gerçekleştiğini, iş programının gerisinde kalınmasında idarenin işin devrine olur verdiği halde, devir protokolünün imzalanmasına yanaşılmayıp sürüncemede bırakıldığını, sözleşme tarihinden itibaren 05.07.2010 tarihine kadar yapılan işlere ait (5) nolu hakediş itibariyle 7 ay içerisinde sözleşme fiyatlarıyla 3.043.889,00 TL"nin harcanmış olduğunu, işin gerçekleşme oranının % 32.22 olduğunu, (5) nolu hakediş bedelinin ödenmemesi üzerine davalı yetkilileri ile mutabakata varılıp, ... ... Elektrik Ltd. Şti."ye işin devri konusunda kurumun 03.09.2010 tarihinde olur verdiğini, müvekkiline gönderilen 20.10.2010 tarihli yazıda 3. kişiler tarafından haciz konulması nedeniyle devir yapılamayacağının belirtildiğini, devir işlemi tamamlanmayarak hem kurumun hem de müvekkilinin sıkıntıya sokulduğunu, iş programına göre, kalan süre itibariyle gecikmenin
feshe neden olamayacağını, idarenin 07.09.2010 tarihli yazısı ile devir işlemini kabul ettiğini, fakat devir işleminin gerçekleşmediğini, 16.11.2009 tarihinden 31.12.2009 tarihine kadar idarece 385.040,00 TL ödenek harcanması gerekirken, idare tarafından yapılan zorlama sonucunda maliyetin yüksek olduğu Adalar ilçesinde çalışıldığını, çalışılmayan aylara girilmesine rağmen (1-2) nolu hakedişler düzenlenerek 2.270.000,00 TL istihkak yaptırıldığını ve bu paranın bloke edilerek 2010 yılında tesis tamamlandıkça peyder pey tarafına verildiğini, bir bölümün halen bloke durumda olduğunu, fiyat farkı ve maliyet artışı nedeniyle zarara uğradıklarını, bu nedenlerle, (5) nolu hakedişten doğan 240.151,20 TL, sözleşmenin feshi nedeniyle 1.963.945,20 TL kâr kaybı (1) ve (2) nolu hakedişlerden 40.000,00 TL bloke edilen bedelin, sözleşmenin yapılması sırasında harcanan 118.078,00 TL sözleşme ve karar pulu ile kamu ihale kurumu bedeli 2.362.174,04 TL alacakları olduğunu, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla, 100.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş, 19.12.2011 tarihli dilekçesiyle taleplerini açıklamıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, yükleniciye 16.11.2009 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, işin 800 takvim günü olarak kararlaştırıldığını, davacı şirketçe yüklenilen işin ... projesinin trafo merkezi tesisi ... kablo ve aydınlatma tesisi ile havai hatların yer altına alınması ve dönüşüm işini kapsadığını, yüklenici firmanın 2009 yılında 2.270.000,00 TL tutarında harcama yaptığını, ancak tesislerdeki eksiklikler nedeniyle eksik kalan iş miktarının bedelinin 40.230,00 TL"nin müvekkilince bloke edildiğini, 2009 ve 2010 yılında eksik kalan işlerin ... . Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2010/41 D. iş dosyasıyla 157.378,42 TL tutarında olduğunu, yüklenici firmanın 2010 yılında yapılması gereken, ... ve ... bölgelerindeki işi yarım bıraktığını, ... işe hiç başlamadığını, davacının ... problemi nedeniyle doğmuş ve doğacak alacaklarından 2.449.000,00 TL"sine ... ... Hizmetleri A.Ş. tarafından temlik konulduğunu, 2010 yılı Temmuz ayından itibaren alandaki çalışmaları durdurduğunu, müvekkilince davacıya bu durumun 13.07.2010 tarihli yazı ile bildirilip sözleşme uyarınca çalışmayı sürdürmesinin talep edildiğini, ekonomik nedenlerle işi devretmek istediğini bildirdiğini, işi devralmak isteyen İŞBA ile görüşüldüğünü, ancak davacının alacaklarının üzerine haciz konulması nedeniyle devrin gerçekleşmediğini, işin eksik ve ayıplı olup, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davanın reddini istemiş, birleşen dava dosyasında ise bu kez, sözleşmenin haklı nedenle feshi sebebiyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu"nun 22. maddesinde düzenlenen "fesih nedeniyle uğranılan zarar karşılığı olarak yapılmayan işlerin fesih karar tarihi itibariyle fiyat farkları da dahil olmak üzere teklif birim fiyatları ile belirlenecek parasal değerinin % 25"ini kendisine tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idareye öder" hükmüne istinaden yapılmayan imalât tutarının 6.507.232,00 TL olduğunu, fiyat farkı tutarının 1.478.768,00 TL olmakla toplam 7.986.000,54 TL"nin % 25"i olan 1.996.500,13 TL"nin fesih tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık feshin haklı olup olmadığı ve davacı ile iş sahibi idarenin alacak kalemlerinin
haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda toplanmaktadır. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi raporları da hüküm tesisine elverişli değildir. Şöyle ki, mahkemece, hukukçu, mali müşavir ve elektrik mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, alınan bu rapordan sonra ek rapor ve makine mühendisi bilirkişi heyete dahil edilerek 3. ek rapor alınmış ve bu rapora dayanılarak karar verilmiştir. Alınan bu raporlar birbiriyle çelişkili olduğu gibi, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetildiğinde, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır. Sözleşmenin feshinde işsahibinin kusurlu olduğu belirtilmiş, ancak sadece makine mühendisinin katıldığı bilirkişi raporu ile bu sonuca varılmıştır.
Öte yandan manevi tazminat koşulları oluşmadığı halde manevi tazminata da hükmedilmesi hatalı olmuştur. Şöyleki, Türk Borçlar Hukuku uygulamasında objektif görüş kabul edildiğinden, şahsiyet haklarından yararlandıkları ölçüde tüzel kişiler de BK"nın 49. maddesindeki koşulların gerçekleştiği hallerde manevi tazminat isteyebilirler. Nitekim Türk Medeni Kanunu"nun değişik 24. maddesinin gerekçesinde bu yön açıkça belirtilmiştir. Manevi tazminatın dayanağı TMK"nın 24 ve 25. maddeleri ile TBK"nın 56. maddesi (BK"nın 49. md.) olup, kural olarak tüzel kişiler de manevi tazminat isteyebilirlerse de, salt sözleşmenin ihlali ya da sözleşmeye aykırı davranış manevi tazminatın verilmesi için yeterli değildir. Ayrıca tüzel kişiliğin şahsiyet haklarının da zedelenmesi gerekir. Bu husus kanıtlanamadığı halde davacı yararına manevi tazminata hükmedilmesi hatalı olmuştur.
Ayrıca kâr kaybı yönünde de araştırma ve inceleme yetersiz olup, BK"nın 325. maddesi hükmü de gözetilmemiştir. TBK"daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu"nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu"ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararları.).
Yine sözleşmenin ekleri arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi de bulunduğundan ve HMK"nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde bulunduğundan mahkemece re"sen gözetilmesi ve (5) nolu hakediş yönünden istek kaleminin değerlendirilmesi zorunludur. Şartname"nin 39 ve 40. maddeleri uyarınca geçici ve kesin hakedişlere giren istek kalemleri yönünden hakedişlere usulüne uygun şekilde itiraz bulunmadığı taktirde yüklenici açısından hakedişler kesinleşmiş sayılmalıdır.
Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; HMK"nın 266 ve devamı maddelerinde öngörülen şekilde aralarında elektrik mühendisi, makine mühendisi, kesin hesap uzmanı ve mali müşavirin de bulunduğu bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle, sözleşme hükümleri de
değerlendirilerek fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu ya da her iki tarafın da kusurunun bulunup bulunmadığı konularında rapor alınmalı, alınan bu rapora itirazlar değerlendirilmeli, gerektiğinde ek rapor, ya da yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulu vasıtasıyla alınacak rapor alınıp, çelişkiler giderilip, davacının kararı temyiz etmemesi nedeniyle kabul edilen istek kalemleri yönünden ve birleşen davada istenen zarar konusunda değerlendirme yapılmalı, asıl davada istenen manevi tazminat istemi reddedilmeli, kâr kaybı hesabında sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 325. maddesi gözetilmeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin sözleşmenin eki olması nedeniyle hakedişlere giren istek kalemlerine şartnamede öngörülen şekilde itiraz bulunup bulunmadığı araştırılmalı,
Mahkemece verilen kararı davacının temyiz etmediği gözetilerek, reddedilen istek kalemleri dışında kalan istek kalemleri yönünden değerlendirme yapılmalı ve asıl ve birleşen dava sonuçlandırılmalıdır.
Eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.