MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan ...’ın maliki bulunduğu 843 parsel sayılı taşınmazını bağış suretiyle davalıya temlik ettiğini, mirasbırakanın başka malvarlığı bulunmadığını,saklı paylarına tecavüz edildiğini ileri sürerek, bağış işleminin saklı payları oranında tenkisine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, yaşı itibariyle fiil ehliyetine haiz olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Davaya dahili davalı sıfatıyla katılan davalının kanuni temsilcileri, devrin uzun zaman önce yapıldığını, tenkise tabi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin verilen karar Dairece “...hükme esas alınan bilirkişi raporunda tenkis hesabının doğru yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur. Mahkemece, murisin ölüm tarihindeki aktif ve pasif terekesi tespit edilmediği gibi, sabit tenkis oranı belirlenmeden, dolayısıyla davalının tercih hakkı doğmadan davalı tarafa tercih hakkı kullandırılarak sonuca gidildiği görülmektedir. Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda bir inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir...” gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, bağışın diğer mirasçılarının saklı payını zedeleme kastıyla yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden;çekişme konusu tarla vasıflı 25.250 m2 olan 843 parsel sayılı taşınmazın davacı ... adına tam payla 17.12.1996 tarih 2615 tarihli bağış işlemiyle tescil edildiği, akdin mirasbırakan... tarafından bizzat ve işlem tarihinde henüz 2 yaşında olan davacı adına anne babası tarafından velayeten imzalandığı, ...’in 12.11.2004 tarihinde öldüğü, ... Sulh Hukuk Mahkemesi 2006/25-23 sayılı veraset ilamına göre mirasçıları oğlu ..., kızları ... ve ..., kendisinden önce ölen oğlu ...’nin kızları ...’in kaldığı, davacı ...’in mirasçı olan ...’in tek oğlu olduğu, mirasçı olmadığı, davacı ve davalı tanıklarının beyanlarından,
taşınmazın davalıya erkek çocuk olması sebebiyle verildiği, davalının ailenin temeli olarak görüldüğü, mirasbırakanın kızlarına da ‘sizinde erkek çocuğunuz olsa size de tarla bağışlardım’ şeklinde söylemlerinin bulunduğu, mirasbırakan ve eşinin hasta oldukları dönemlerde davalının babası ...’in ilgilendiği, davalıyı da çok sevdiklerini beyan ettikleri, mirasbırakanın terekesinde 1254, 1019 parsellerde 2/4’er pay ve 1626 parselin bulunduğu, 479 parsel’in 2/4 payını davacı ...’e 22.04.2002 tarihinde satış suretiyle temlik ettiği, 1308 ve 295 parselleri dahili davalı ...’e 11.06.2004 tarihinde ölünceye kadar bakma akdiyle devrettiği bu işlemin muvazaalı olduğu iddiasıyla davacılar tarafından açılan ... Asliye Hukuk Mahkemesi 2008/6561Esas, 2008/9511Karar sayılı davanın reddine ilişkin kararın Dairenin 18.09.2008 onandığı, mirasbırakanın malik ve paydaş olduğu üç adet taşınmazın 20.12.2010 tarihli toplulaştırma işlemi ile 156 ada 16 parsel olduğu, mirasbırakan adına araç kaydı başkaca malvarlığına rastlanmadığı, 27.11.2006 tarihinde ziraat odası kaydının silindiği, vergi dairesinde herhangi bir kayda rastlanmadığı, ziraat bankasının 3 ayrı hesabında toplam 177.417.936,47.TL parası bulunduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, bozmaya uyulmakla tarafları yararına usuli kazanılmış haklar doğar. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, bozmada işaret edilen ilkeler doğrultusunda inceleme yapılarak davanın sonuca bağlanmasından ibarettir.
Ne var ki; mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğini söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, bozma ilamı doğrultusunda ölüm tarihi itibariyle terekenin aktif ve pasifinin tespit edilerek bozma ilamında gösterilen şekilde hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.
Davacılar vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.