MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16/01/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi ve eksikliğin giderilmesi için Mahkemesine geri çevrildi. Eksiklik giderildikten sonra dosya yeniden Dairemize gelmekle, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı asıl işveren ... Belediyesi’ne ait işyerinde kayden alt işveren işçisi olarak çalıştığını, davalı ... ile kayden işveren görünen şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesini emeklilik sebebiyle feshettiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ilave tediye, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi"nin 20/12/2016 tarihli ilamıyla, çelişkili karar verilmesinin hatalı olduğu, çelişkilerin giderilmesi suretiyle hukuka uygun bir karar verilmesi gerektiği açıklanarak, sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur. Bozma ilamına uyma kararı verilerek devam edilen yargılama neticesinde, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa, Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerinin incelenmesinden, davacının, 01/11/2006-13/07/2009 tarihleri arasında ... İmar Teknik ve Turizm Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., 14/07/2009-31/03/2013 tarihleri arasında ... İmar Tek. Tur. İnş. Ltd. Şti., 01/04/2013-09/04/2013 tarihleri arasında ... Tem. Bilg. İnş. Tur. Oto. Ltd. Şti., 10/04/2013-30/04/2013 tarihleri arasında ... Mamuller Şti.-... Bilg. Yem. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, 01/05/2013-10/11/2013 tarihleri arasında ise ... Müteahhitlik Ltd. Şti. adlarına kayıtlı çalışmalarının bulunduğu görülmektedir.
Dosya kapsamına göre, davacı 01/11/2006 tarihinden 2011 yılının Nisan ayına kadar Belediye"ye ait halk ekmek fırınında, 2011/Nisan-2012/Aralık döneminde Dere mesire alanındaki Belediye"ye ait kafeteryada; 2013 yılının başından feshe kadar olan dönemde ise Belediye"ye ait marangozhanede çalışmıştır.
2006, 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında, alt işverenlik sözleşmesi bulunmamasına rağmen, davacının belediyeye ait işyerinde yukarıda açıklanan şirketler işçisi olarak çalıştırıldığı anlaşılmakla, bu yıllar için Belediye ile davacının çalıştığı işverenler arasındaki ilişki, kanuna uygun değildir.
2011 yılının başından itibaren ise, davalı ... ile davacının çalıştığı şirketler arasında silsile halinde hizmet alım sözleşmeleri imzalanmıştır. Ne var ki, davacının 2011 yılının Nisan ayına kadar olan dönemde, hizmet alım sözleşmesi kapsamında bulunmayan belediyeye ait halk ekmek fırınında çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu halde, hizmet alım sözleşmesi dışındaki işte çalıştırılmış olması sebebiyle, 2011 yılının Nisan ayına kadar olan dönem çalışması yönünden, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun kurulmamıştır.
2011 yılı Nisan ayından itibaren fesih tarihine kadar olan dönemde ise, davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamına giren işyerinde ve yardımcı iş niteliğindeki işte çalışmaya devam ettiği sabittir. Bu halde, 2011 yılı Nisan ayından itibaren, davacı işçinin iş sözleşmesinin alt işverene devredildiği, davacının da eylemli olarak işe devam etmek suretiyle bu duruma zımnen onay verdiği sonucuna ulaşılmaktadır. Davacının çalışmasının bir kısmının, Belediye"ye ait şirkette geçmiş olması, ilişkiyi tek başına muvazaalı ya da kanuna aykırı hale getirmez. Anılan sebeplerle, 2011 yılı Nisan ayından fesih tarihine kadar olan dönemde, davacının çalıştığı işverenler ile davalı ... arasında kanuna uygun kurulmuş asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında varılan neticede; davacının 2011 yılı Nisan ayına kadar olan çalışması yönünden, davalı ... ile davacının çalıştığı işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun olmadığı; 2011 yılı Nisan ayından fesih tarihine kadar olan dönemde ise kanuna uygun kurulmuş asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu esas alınarak sonuca gidilmelidir. Mahkemece, açıklanan doğrultuda bir ayrım yapılmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.
Kabule göre de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının, davalı ..."nin taraf olduğu 18/01/2012 imza tarihli toplu iş sözleşmesinin bir kısım maddelerinden yararlanması gerektiği esas alınmış ise de, davacının sendika üyeliğinin davalı ..."ye bildirilmediğinin ve dolayısıyla anılan toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının zaten mümkün olmadığının gözden kaçırılması yerinde değildir.
3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çıplak aylık ücret miktarı, hizmet döküm cetvelinde yazılı prime esas kazanç tutarları esas alınarak belirlenmiştir. Ne var ki, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilen prime esas kazanç tutarı içerisinde, çıplak aylık ücrete dahil olmayan ödemelerin de yer alma ihtimali vardır. Keza, dosya içerisinde, davacının 2013 yılının Mayıs, Haziran ve Ağustos aylarına ait ücret bordroları bulunmakta olup, bu bordrolarda çıplak aylık ücrete ilaveten yol ve yemek ücreti gibi tahakkukların yer aldığı, prime esas kazanç tutarının buna göre kuruma bildirildiği görülmektedir. Bu halde, davacının çalıştığı şirketlerden işçi ücret bordroları istenilmeli, dosya kapsamında bulunan bordrolar da gözden kaçırılmadan oluşacak neticeye göre sonuca gidilmelidir.
4-Mahkemece, davacının halk ekmek fırınında çalıştığı dönem bakımından fazla çalışma ücreti talebinin değerlendirilmesinde, çalışma saatlerinin 22:00-13:00 arasında olduğu ( bir buçuk saat ara dinlenme verildiği) kabul edilmiştir. Ancak, fırında günlük kaç ağız ekmek çıktığı hususunda tanıklardan bilgileri sorulmamıştır. Diğer taraftan, davacı tanığı Yasin Kıpık’ın açtığı davada ( ... 7. İş Mahkemesi’nin 2010/644 esas, 2012/105 karar sayılı), ekmek fırınında çalışan dönemde, ara dinlenme süresinin düşümüyle günlük fiili çalışmanın onbuçuk saat olduğunun esas alındığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, öncelikle halk ekmek fırınında çalışan dönemde, günlük kaç ağız ekmek çıktığı hususunda, bilgisi bulunması muhtemel tanıklar yeniden dinlenmeli; ardından az önce belirtilen davadaki kabul de gözönüne alınarak, halk ekmek fırınında çalışılan dönemdeki fazla çalışma süresi yeniden değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.