19. Hukuk Dairesi 2014/14532 E. , 2015/12207 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... gelmiş diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, davalıya satılıp teslim edilen mal karşılığı düzenlenen 8 adet faturaya bağlı alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek, haksız itirazın iptali ile takibin devamına,%40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, ... icra dairelerinin yetkisiz olduğunu, müvekkilinin yerleşim yeri İstanbul icra dairelerinin yetkili olduğunu, ortada usulüne uygun bir icra takibi bulunmadığını, davacının müvekkilinin siparişiyle örtüşmeyen hatalı ve yanlış kumaş ürettiğini, ayıplı kumaşın 23.01.2012 tarihinde kargo yolu ile iade edildiğini savunarak, davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında sadece 41 top kumaşın ihtilaflı olduğu, satıma konu kumaşlardaki ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği, davalı tarafın ayıp ihbarının süresinde olmadığı, davacının davalı şirketten bakiye 22.178,74 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin, 22.178,74 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması suretiyle devamına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, kumaş satımına ilişkin 8 adet faturaya dayalı alacak bedelinin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK"nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir. İtirazın iptali davalarında yetkili icra dairesinde takip yapılması, İİK"nın 50. ve HMK"nın 114/2. maddeleri hükmü uyarınca dava koşullarından biridir. Davanın konusunu oluşturan icra takibinde, davalı-borçlu tarafından icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edilmiştir. Davacı vekili de 28.08.2012 tarihli dilekçesinde, ... mahkemelerinde dava açılmakla davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının zımnen kabul edilmiş olduğunu bildirmiştir. Böylece her iki taraf da ... icra dairelerinin yetkisiz olduğu, yetkili icra dairesinin ... icra dairesi olduğu konusunda uyuşmuşlardır. Böylece somut olayda tarafların yetkili kabul ettikleri İstanbul icra dairesinde yapılmış bir icra takibi bulunmadığından, dava koşulu gerçekleşmediği gerekçesiyle 6100 sayılı HMK"nun 114/2. ve 115/2. maddeleri hükmü uyarınca davanın usulden reddi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 07.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
