MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıkların tekerrüre esas sabıkaları bulunduğu halde haklarında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanık ... hakkında TCK"nın 188/3 ve 297/1. maddeleri uyarınca tayin olunan cezanın, etkin pişmanlık nedeniyle yarı oranında indirilmesi sırasında TCK"nın 192/3. maddesi uyarınca uygulama yapılmasına karar vermek yerine, aynı nedene dayalı olarak hem TCK"nın 192/3 hem de 297/4. maddeleri uyarınca ayrı ayrı indirim yapmak suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanıkların TCK’nın “53. maddenin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğunun, kendi “alt soyu” üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilmesine kadar ”, “ kendi üst soyu ve diğer kişiler” yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar vermek gerektiği gözetilmeden, 53. maddenin (3) numaralı fıkrasına aykırılık oluşturulması,
2- ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü"nce suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3- Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına ""27/11/2008"" yerine ""26/11/2008"" olarak yazılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi ve eksikliğin giderilmesi mümkün bulunduğundan;
1- TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkralarından çıkarılması ve yerine “Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına“ ibaresinin yazılması,
2-Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümüne “..... suç konusu uyuşturucu” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü"nce alınan şahit numunenin” ibaresinin eklenmesi,
3- Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına 27/11/2008 olarak yazılması,
Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11/05/2014 tarihinde üye ..."in eleştiri yönünden değişik gerekçesiyle oybirliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE:

Uyuşturucu madde (esrar) ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın, TCK"nın 188. maddesinin 3. fıkrası, 297. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi, 192. maddesinin 3. fıkrası, 297. maddesinin 4. fıkrası ve 62. maddesi gereğince 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
... E Tipi kapalı ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan sanık ..."ın fikri içtima hükümlerine göre belirlenen cezasından etkin pişmanlık nedeniyle TCK"nın 192/3. ve 297/4. maddeleri uyarınca ayrı ayrı indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini eleştirilmiş, ancak çoğunluk tarafından sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle indirimin TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrası ile yapılması gerektiği belirtilmiştir.
TCK"nın 192. maddesi ve 297. maddeleri şöyledir:
TCK"nın 192. maddesi
Etkin pişmanlık
(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz.
TCK"nın 297. maddesi
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak
(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Anayasa Mahkemesinin 21.10.2011 gün 28091 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 07.07.2011 -2010/69-2011/116 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.
Görüldüğü üzere; TCK"nın 297. maddesinin 4. fıkrasında suç konusu yasak eşyayı (esrar) ceza infaz kurumu veya tutukevinde bulunduran veya kullanan hükümlü ve tutuklular açısından bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Bu özel etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilecek kişi yasak eşyayı ceza infaz kurumu veya tutukevinde bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu olan kişidir.
TCK"nın 192. maddesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinden ise TCK"nın 188. ve 191. maddelerinde belirtilen suçları işleyen herkes yararlanacaktır, yani TCK"nın 192. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünden yararlanmak için hükümlü ya da tutuklu olma aranmayacaktır.
Kanun koyucu TCK"nın 297. maddenin 4. fıkrasındaki etkin pişmanlıktan her failin değil, yalnızca tutuklu veya hükümlü olan faillerin yararlanabileceğini açıkça belirtmiştir.
Burada suç konusu eşyanın (esrar) fail tarafından kimden veya ne suretle elde ettiği konusunda bilgi verilmesinin amacı ceza veya tutukevi idaresinin bu konuda tedbir almasının sağlanmasıdır ve TCK"nın 297. maddesinin 4. fıkrasındaki etkin pişmanlık hükmü TCK"nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden daha özel olup failin durumuna göre belirlenmiştir.
TCK"nın 297. maddesinin 2. fıkrası Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 2010/69 esas 2011/116 karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlük tarihi olan 21.04.2012 tarihinden itibaren birinci fıkrada sayılan eşyalar dışındaki eşyaların fıkrada belirtilen yerlere sokulması veya buralarda bulundurulması suç olmaktan çıkmıştır. Bu duruma göre de;
Aksi halde TCK"nın 297. maddesinin 4. fıkrasındaki etkin pişmanlık hükmü hiçbir şekilde uygulanamayacaktır.
Ayrıca TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrasındaki indirim oranı yardımın niteliğine göre 1/4"den 1/2"ye kadar, TCK"nın 297. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen indirim oranı ise hakime takdir hakkı tanımadan 1/2 olarak belirlenmiştir. Bu sebeple de TCK"nın 297. maddesi 4. fıkrasındaki indirim TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrasına göre daha lehedir. (sanık lehinedir)
Sonuç olarak somut olayda başka suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanık ... hakkında fikri içtima hükümlerine göre belirlenen cezadan etkin pişmanlık nedeniyle TCK"nın 297. maddesinin 4. fıkrası uygulanmak suretiyle indirim yapılması gerekir.
Açıklanan nedenlerle; çoğunluğun sanık ... hakkında etkin pişmanlık nedeniyle cezasından TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca indirim yapılması gerektiğine ilişkin eleştirisine katılmıyorum. 11.05.2015