MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM : Hükümlülük, ... hakkında erteleme, müsadere, nakil aracın iadesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Müşteki ... adına Hazine vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen ..."nin sanık hakkmdaki kamu davasının katılma ve hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, ... adına Hazine vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,
II- Sanık ... ve sanık ...’ın temyizine göre yapılan incelemede;
1) Sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanması sırasında uygulama maddesinin TCK.nun 62/1 yerine 62/2. olarak gösterilmesi suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2) 01/03/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, yine 01/06/2014 tarihli 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile 3. ve 8. fıkralarındaki değişiklikler ve 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde taksitlerin Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılacak ödeme emrinin tebliğinden itibaren ödenmesine karar verilmesi,
3) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,
5237 sayılı TCK.nun 53/1-a,b,d,e bentlerindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya; 53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken uygulamada erteleme ile ilgili hükümlere yer verilmesi,
4) Suça konu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilirken uygulama yeri olmayan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine atıf yapılması,
Yasaya aykırı, sanıklar ... ve sanık ...’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca,
1) Takdiri indirim maddesinin uygulandığı hüküm fırkalarında, "62/2" ibaresinin çıkartılarak yerine "62/1" ibaresinin eklenmesi,
2) Hüküm fıkralarının adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin bentten "Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılacak ödeme emrinin tebliğinden itibaren" ibaresinin çıkarılması,
3) Hükümden TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılması, yerine "24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilmek, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine," ifadesinin eklenmesi,
4-Hükmün müsadereye ilişkin bendinden "4733 sayılı Yasanın madde 8/4" ibaresinin çıkartılması ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III- Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyizine göre yapılan incelemede;
Olay günü sanık ...’in sürücülüğünü yaptığı araçta çocukları olan ... ve ...’in bulunduğu, sanık ...’in sürücülüğünü yaptığı araca yoldan, arkadaşı diğer sanık ...’ı -yanında bulunan içi sigara dolu olan beyaz çuvallarla birlikte- aldığı, aracın bagajında yapılan aramada çuvallar içersindeki kolilerde 390 karton kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gelişen olayda sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...’in aşamalarda suçlamayı kabul etmeyişi, sigaralardan haberdar olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, olayın gece vakti meydana geldiği de göz önünde bulundurularak sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...’in beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... müdafıinin itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/04/2018 günü oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Mahkeme tarafından dört sanığında mahkumiyetine dair verilen karar Yüksek Daire çoğunluğu tarafından sanıklar ... ve... hakkındaki mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilirken sanık ... hakkındaki mahkumiyet kararının onanmasına karar verilmiştir.... ve ... hakkındaki bozma kararına karşı görüşüm bulunmamaktadır.
Daire çoğunluğu ile görüş aykırılığı sanık ... hakkındaki suçun sübutuna ilişkindir.
Şöyleki,
Olay tarihinde bulvar üzerinde gitmekte olan sanık ... idaresindeki araç durdurularak arama yapıldığı ve aracın bağajında çuval içine yerleştirilmiş 2 koli içinde 390 karton sigara yakalanan olayda diğer sanıkların da araç içinde olduğu belirlenmiştir.
Sanıklar araç şöförü ..., çocukları ..., ... savunmalarında "..sanık ..."ın el kaldırması ile durduklarını ve tanıdıkları olduğunu ve çuvalları aldıklarını, içinde sigara olduğunu bilmediklerine.." ilişkin benzer beyanlarda bulunmuşlardır.
Sanık ... ise savunmasında "....önceden tanıdığı olan ... ve oğullarının yoldan geçtiğini, durdurduğunu, kendisini de götürmesini istediğini ve araca bindiğini, sigaraların kendisine ait olduğunu ve diğer sanıkların haberlerinin olmadığına" dair beyanı karşısında Yüksek Daire tarafından sanıklar ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet kararını "....... ve ..."ın aşamalarda suçu kabul etmeyişi, sigaralardan haberdar olmadıklarını beyan etmeleri, suçun gece vakti meydana gelmesi göz önünde bulundurularak beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerini karar verilmesi" gerekçesi ile bozulmasına karar vermiştir.
Yüksek Dairenin belirtilen bozma nedenleri sanık ... içinde geçerli olup, bu sanıklarla birlikte lehinde ve aleyhinde olan deliller aynı nitelik ve güçtedir.
Bu nedenle sanık ..."in hakkındaki mahkumiyet kararının bozulmasını düşündüğümden Sn Çoğunluğun subut yönünden onama kararına katılmıyorum.