MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması neticesinde ilamda yazılı nedenlerle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı banka vekili, müvekkili banka ile birleşen davanın davalısı ... Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak yer aldığını, kredi ödemelerinin aksaması üzerine hesabın kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmediğini, bunun üzerine alacağın tahsili için borçlular aleyhine girişilen icra takibinin davalıların itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı banka vekili, davalı şirket hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine girişildiğini, takibin davalı şirketin itirazı sonucu durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama ve benimsenen 07.02.2013 tarihli heyet raporu doğrultusunda, davacı bankanın takip tarihi itibarı ile davalılardan 55.985,86 TL asıl alacak, 10.312,93 TL işlemiş faiz, 640,91 TL BSMV, 1.374,23 TL masraf olmak üzere toplam 68.313,93 TL alacağının bulunduğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne, davalıların icra takiplerine vaki itirazlarının tahsilde tekerrür olmamak üzere 55.985,86 TL asıl alacak, 10.312,93 TL işlemiş faiz, 640,91 TL BSMV ve 1.374,23 TL masraf olmak üzere toplam 68.313,93 TL üzerinden iptali ile takiplerin devamına, koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatına yönelik istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Mahkeme tarafından HUMK."nın 434/3. maddesi gereğince davalılar vekiline çıkartılan muhtırada, eksik yatırılan nispi temyiz harcının 7 günlük kesin sürede dosyaya yatırılması, aksi halde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağı belirtilmiş ve muhtıra davalılar vekiline tebliğ edilmiş olmasına karşın muhtıranın gereği yerine getirilmemiştir. Hal böyle olunca, gönderilen muhtıra uyarınca davalılar vekilinin temyizden vazgeçmiş sayılacağına dair mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 tarihli 3/4 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre Yargıtay tarafından da karar verilebileceği benimsenmiştir. Bu nedenle davalılar vekili HUMK"nun 434/3 maddesi uyarınca temyiz talebinden vazgeçmiş sayıldığından temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2-Davacı bankanın temyizi yönünden;
Somut olayda yanlar arasında genel kredi sözleşmesinin akdolunduğu saptandığı gibi anılan sözleşmenin 19.maddesinde de “temerrüt faizi ve oranı” başlığıyla temerrüt faiz oranının belirlenmesindeki kıstasların yazılı olduğu görülmüştür.
6102 sayılı TTK.nun 8/1.maddesine göre “Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir”. Anılan yasa hükmü karşısında ticari işlerde 6098 sayılı TBK.nun 88 ve 120.maddelerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece, 6102 sayılı Yasanın 8/1.maddesi uyarınca uygulanacak faiz oranını akdolunan sözleşmeyle serbestçe kararlaştırdıkları gözetilerek sözleşme hükümleri doğrultusunda saptanacak faiz oranına göre işlemiş faiz tutarı ve işleyecek faiz oranının belirlenmesi gerekirken, bilirkişinin bu yöne ilişkin yanılgılı değerlendirmesinin hükme esas alınmış olması isabetsizdir.
Öte yandan, davacı alacaklı banka tarafından takipten sonra henüz itirazın iptali davası açılmadan önce dava konusu borca ilişkin olarak kısmi tahsilat yapıldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
İtirazın iptali davası açılmadan önce yapılan ödemenin dava konusu borçtan mahsup edilerek dava açılması gerekir. Zira davadan önce ödenmiş ve alacaklının da kabulünde bulunan ihtilaf dışı kalmış alacak hakkında dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Hukuki yarar dava şartlarından olduğundan mahkemece re"sen gözetilmelidir.
Mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen ilkeler gözetilerek konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden ayrıntılı incelemeyi içeren ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp deliller hep birlikte değerlendirilerek uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz isteminin reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davalar yönünden verilen hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harçların istek halinde iadesine, 05.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.