Suça sürüklenen çocuk ... hakkında Terme Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iddianamesiyle hırsızlık suçlamasıyla açılan kamu davası sonucunda Terme 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 03.10.2017 tarih, 2016/37 esas ve 2017/377 karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı TCK"nın 142/1-b, 143/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile o yer Cumhuriyet Savcısının lehe istinaf başvuruları üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi"nin 16.05.2018 tarih, 2017/2661 esas ve 2018/1421 karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak suça sürüklenen çocuğun beraatine karar verildiği,
Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi"nin bu kararının Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 25/10/2018 tarih, 2018/5377 esas ve 2018/14896 karar sayılı kararı ile hırsızlık suçu yönünden Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün maddi vakıa denetimi gerektiren bir sebebe dayandığı ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı"nın temyiz isteminin de beraat hükmünün gerekçesine yönelik olmaması sebebiyle temyiz isteminin reddine karar verildiği, bu karara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 15.11.2018 tarih ve 2-2018/59173 temyiz sayılı yazısı ile özetle, sanığın mahkumiyetine yeter derecede delilin dosyada mevcut olduğu ve mevcut delillerin doğru takdir edilip edilmediğinin maddi vakıa incelemesi olarak değerlendirilemeyeceği, bunun bir yönüyle hukukilik denetimi olduğu, bu itibarla Dairemizce verilen red kararının kaldırılarak temyiz incelemesi yapılıp temyiz isteminin esastan reddiyle onanmasına karar verilmesi yönünde itiraz talebinde bulunulması üzerine dosya Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 15.11.2018 tarih ve 2-2018/59173 temyiz sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın REDDİ ile 5271 sayılı CMK’nın 308/2. fıkrası uyarınca Dairemizin 25/10/2018 tarih, 2018/5377 esas ve 2018/14896 karar sayılı kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 22/11/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY:
Anayasamızın 36. maddesinde Hak arama hakkı düzenlenmiştir.
37/1. ise hakların ancak kanunla kısıtlanabileceğini düzenlemiştir.
CMK 272. maddesi İstinaf Kanun yoluna başvurulabilecek halleri düzenlemiştir.CMK 286. maddesinde de İstinaf yolu sonunda verilen hangi kararlara karşı Temyiz yolunun açık olduğu hususları düzenlenmiştir...
CMK 288. maddesi hükmün hukuka aykırı olması halinin temyiz nedeni olabileceğini düzenlemiş 288/2’de de bir hukuk kuralının uygulanmaması yada yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık olarak nitelendirilebileceğini düzenlemiştir.
CMK 289 maddesinde kesin hukuka aykırılık hallerini, temyizde gösterilmese bile hukuka kesin aykırılık olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.
CMK 389 . madde ise mutlak aykırılık hallerini düzenlemiştir. Doktrinde bazı yazarlar ve Yargıtayın birçok ceza dairesi Yargıtayın maddi vakıa denetimi yapmayacağını, sadece hukukilik denetimi yapacağı görüşündedirler.
CMK 301. mad. “... temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmış ise, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar...”
TDK sözlüğüne göre vaka=olay demektir. Kanun açıkça temyize giden hususlarla ilgili olay (vaka) hakkında inceleme (denetim) yapar demektedir.
Hırsızlık konusunda mahkemece verilen hapis cezasına karşı suça sürüklenen çocuk müdafii ile o yer Cumhuriyet Savcısı lehe istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. Samsun BAM istinafen inceleyerek “yüklenen suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğinin sabit olmaması..., nedeniyle CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermiştir.
Bu karar Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının tarafından temyiz edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı suça sürüklenen çocuğun mahkum olmasını gerektiğini belirterek beraat kararını temyiz etmiştir.
Yargıtay CGK 2018/38 E-2018 /113 karar sayılı içtihatlarında; beraat kararlarının temyiz edilebileceğine hükmetmiştir. Bu kararda beraat kararları arasında herhangi bir ayrımda yapmamıştır.
Kaldı ki Anayasamız hak arama özgürlüğünü düzenlemiş ve bu özgürlüğün ancak kanunla sınırlandırılacağını öngörmüştür. CMK’da daha önce temyiz edilemeyecek kararlar arasında ilk derece mahkemesinin verdiği mahkumiyet kararının BAM tarafından kaldırılarak verilen beraat kararları da vardı. Ancak kanunda yapılan değişiklik ile bu madde kaldırılmıştır.
Yani yerel mahkemesinin verdiği mahkumiyet kararı BAM tarafından beraat olarak değiştirildiğinde bu karar temyiz edilebilecektir.
Kanunda, BAM tarafından verilen beraat kararlarının hangilerinin temyiz edilemeyeceği yönünde, ceza miktarı itibariyle 2 yıla kadar hapis içeren suçlara ilişkin olan 286/2-c haricinde, herhangi bir kısıtlama yoktur. Bu maddede işlenen fiile uygulanacak yasa maddesinin 2 yıla kadar hapis cezası içermesi halini düzenlemiştir. Ceza sınırı 2 yılın üzerinde olanlar için uygulanmayacağı, uygulanamayacağı açıktır.
Gerek Yargıtay CGK’da gerek doktrinde yerel mahkemenin verdiği mahkumiyet kararının istinabe üzerine BAM tarafından beraat olarak değiştirilmesi durumunda beraat kararlarının temyiz edilebileceği tereddütsüz olarak kabul edilmektedir . Üstelik hiçbir karar ve düzenlemede; beraat hükümlerinin temyiz edilemeyeceği yönünde bir hüküm yoktur( cezanın üst sınırı 2 yıl hapis içeren suçlara yönelik TCK 286/2-c istisnası ) .
CMK 288. madde temyiz nedenlerini saymış 289. maddede verilen hüküm aykırılık hallerini düzenlemiştir.
Taraflarının temyiz konusu yaptıkları hususların inceleme ve neticelenmesi gerekir.
Katılmadığımız bazı görüşlere göre temyiz incelemesinde gösterilmeyen nedenlerden dolayı BAM dosyası temyizen incelenip karara bağlanamaz.
TC Anayasası 141. maddesinde bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönünde emredici düzenleme vardır.
CMK 34. Hakim ve mahkemenin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönündeki düzenleme aynı yöndedir.
CMK 230. maddesinde hükümlerin gerekçeli olarak düzenlenmesi gerektiği ile gerekçenin yazılırken düzenlenmesi gereken hususları tek tek göstermiştir. Öte yandan Ceza sistemimize hakim olan ilke maddi gerçekliğin araştırılmasıdır. Buna bağlı olarakta resen delil toplama hak ve yetkisini de bünyesinde barındırmaktadır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı ise tüm Uluslararası ceza hukukuna hakim olan en temel ilkelerdendir.
Hukuk davalarında temyiz isteği sebebe bağlı değilken, Ceza davalarında bu isteğin belli istisnaların (CMK 289) haricinde sebebe dayalı olması Anayasamızın kanun önünde eşitlik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Şekli gerçekliğin araştırıldığı hukuk davalarında temyiz isteğinin sınırlandırılmamasına rağmen maddi gerçekliği ve mutlak doğruyu araştırmak zorunda olunan ceza yargılamasında bu hususun sınırlandırılması açıkça eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi maddi gerçekliği araştıran ceza yargılamasının temel prensiplerine de aykırıdır.
Diğer tarafta yerel mahkeme tarafından verilen ve kanuna açık aykırı kararın istinaf tarafından resen incelenip karara bağlanması ve sanığın lehine olarak düzelterek karar vermesi gerekirken istinaf mankemesinin sehven bunu atlaması hukuka açık aykırı olan bir hususu hukuka uygun hale getirmez. Bunun temyiz sebebi olarak göstermemesi de bu hukuka aykırılığı gidermez.
Ortada CMK 288. maddesi kapsamında çok açık hukuka aykırılık vardır. Ceza yargılamasının amacı maddi gerçekliği araştırmaktır. Açıkça kanuna aykırı olan dosyadan sadece gerekçeli kararın okunmasıyla bile anlaşılabilen bir aykırılığın temyiz gerekçesinde gösterilmemesi nedeniyle yok kabul edilmesi mümkün değildir. Sadece şekle bakarak temyiz incelemesi kapsamı dışında tutulması adalet duygusunu zedeleyecektir. Mesela: Adam öldürmekten yerel mahkemece mahkumiyet verildi. İstinaf onadı dosya başka nedenlerle temyiz edildi. Temyiz incelemesi sırasında maktulün ölmediği anlaşıldığında bu dikkate alınmayacak ve sanığa adam öldürmekten ceza verilmeye devam mı edilecektir.
Yine aynı şekilde tehdit ve hakaret suçundan yargılanan ve mahkum olan sanığın doğuştan sağır ve dilsiz olduğu açıkça anlaşılsa yada bu tür kişinin tek tanık olduğu bir yüze karşı tehdit suçundan doğuştan sağır dilsizde olsa mahkemenin ve istinafın kabulüne karışmayız deyip temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye kararı onayacak mıyız?
Yine cinsel istismar iddiasında yerel mahkemece verilen (TCK 102/2) istismar iddiasında istinaf tarafından onanmasından sonra temyize gelen olayda sanığın doğuştan kadın olduğu ancak erkek gibi yetiştirildiği ve herkesin erkek olduğunu sandığı tıbben anlaşılsa yinede dilekçede gösterilmedi diye yine de erkek olarak cinsel organ ile gerçekleştirdiği kabul edilerek cinsel istismardan verilen ceza onanacak mıdır.
Bilindiği üzere Kanun Yararına Bozma kararları ancak olağan temyiz yolları tüketilmeden kesinleşen kararlara karşı gidilebilen bir yoldur. Olayımızda B.A.M. tarafından verilen karar temyiz itirazı nedeniyle Yargıtay incelemesinden geçmesi nedeniyle KYB konusu yapılamayacaktır. Gerçi temyizde sebebe bağlılık nedeniyle temyiz de inceleme yapılmayan hususlarda KYB’ye gidilebileceği yönünde görüşler var ise de bu takdirde de yapılan işlem usul ekonomisine uygun düşmeyecektir. Şöyleki temyizen önümüze gelmiş ve inceleme için sıra beklemiş bir karar açık kanuna aykırılık görülmesine rağmen sırf temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye inceleme dışında tutulacak karar aylar sonra kesinleştirildikten sonra bu konu temyiz dilekçesinde gösterilmeyen açık hukuka aykırılık sebebi için yerel savcılıklardan başlayarak yazışmalar yapılacak.
Bakanlık ve nihayetinde Yargıtay C.Başsavcılığına kadar gelecek sonra KYB takibiyle ilgili daireye yeniden girip sorulacak, sonra incelenecek belki aylarca sonra yine başlanılan noktaya dönülerek açıkça hukuka aykırı olan husus temyizen incelenip bozma kararı verilecek kararın niteliği gereği kaos olacak kararın bir kısmı onandı veya bozuldu bir kısmı KYB’ye geldi vs. gibi.
CMK 308 maddesi Yargıtay C.Başsavcılığına sanık lehine veya aleyhine itiraz etme hakkı vermiştir. Aleyhe itirazlarda otuz günlük bir süre vardır. Lehine itirazlarda ise herhangi bir süre yoktur.
Madde metni dikkatli incelendiğinde Yargıtay Başsavcılığının itirazının herhangi bir nedene de bağlanmadığı açıkça görülmektedir.
Yani daire tarafından açık kanuna ve hukuka aykırı olan mutlak temyiz nedeni olduğu halde sırf sanık müdafii veya sanık tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmediği gerekçesiyle inceleme konusu yapılmayan hususlarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı rahatlıkla sanık lehine veya aleyhine itiraz yoluna gidebilmektedir. Bu takdirde ilgili daire kararda hiçbir gerekçeye bağlanmamış olsa bile ben itiraza konu hususları incelemedim. Bu nedenle itirazı inceleme yetkim yokmu diyecektir. Ya da itirazı reddedip C.G.K.’na mı gönderecektir. Yine CGK önüne itiraz yoluyla getirilen olayda itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın tüm hususları inceleme konusu yapmaktadır. Hatta itiraz 1 aylık sürede gelmiş ise aleyhe olarakta inceleme yapılabilmektedir. Buna hiçbir engel yoktur. CGK’nın gördüğü kanuna ve hukuka aykırılığı resen düzeltebileceğini kabul ederken dairenin böyle bir yetkisi olmadığını kabul etmek açıkça çelişki yaratacaktır.
Mutlak gerçekliği araştırma zorunluğu gereği itirazı kabul etme zorunluğu vardır. Dosya elinde iken tek seferde inceleyip sonuçlandırma varken itirazın gelmesini beklemek hem usul ekonomisine hemde adalete zararlar verecektir. Olağan kanun yolu varken olağan üstü kanun yoluna gidilmesinin hukuken bir anlamıda yoktur faydası da.
Kaldı ki; Gerek TC Anayasası gerekse Usul Kuralları Mahkeme kararlarının gerekçeli olmak zorunda olduğunu düzenlemişlerdir. Sadece şekli gerekçe değil, maddi gerekçe de aranmalıdır. Sadece herhangi bir gerekçenin yazılması o kararı gerekçesizlikten kurtarmamalıdır. Mesela hırsızlıktan hüküm kurulan mahkeme tarafından gerekçesi adam öldürmeye ilişkin dosyaya ve delillere uymayan gerekçe yazsa sadece gerekçe olarak yazılmış olması nedeniyle bu gerekçe geçerli ve yeterli mi kabul edilecektir. Hatta gerekçe yerine olayla hiç alakalı olmayan günlük olaylardan birini yazsa bu gerekçe yine yeterli gerekçe olarak kabul mu edilecektir. Yazılan gerekçenin olaya ve kanuna uygun olması gerekir.
Böyle bile olsa kanunu ruhuna ve amacına göre hatalı olan bir kararın CMK 288, 289/g maddesi uyarınca temyizen incelenip bozulması gerekirdi.
Kaldı ki olayımızda Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı oldukça ayrıntılı bir temyiz dilekçesi yazmış tüm delilleri tartışmış ve bu delilere göre sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken beraatine karar verilmesi gerektiğini belirterek dosyayı temyiz etmiştir. Verilen kararın niteliği gereği deliller ve olaylar değerlendirilmeden beraat kararı yerinde olup olmadığının tespiti mümkün değildir.
Olay denetimi yapmadan yani mahkemenin var kabul ettiği sübutu BAM’ın yok kabul etmesine neden olan delilleri tartışmadan olayın çözülmesi ve sağlıklı doğru bir denetim yapılması mümkün değildir. Aksi takdirde yapılan denetim değil tasdik olur.
Yargıtay 6. C.D 12.04.2017 tarih 2017/1168 esas ve 2017/1046 karar sayılı ilamında bu hususları tartışmıştır. Söz konusu kararda özetle; “... önce olay öğrenilmelidir. Maddi olayın tespiti, hukuki durumun tespitidir. Olayın faili ve bunun ceza hukuku karşısında sorumluluğu öncelikle olayın belirlenmesiyle mümkündür.
Olay ise deliller ile öğrenilebilir. Delillerin gösterdiği objektif bakımdan bir ihtimaldir. İhtimal belli dereceye gelince kanaat (kanı)olacaktır....
Ceza muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Buna ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; tarafların samimi açıklamalar, tanık beyanları, bundan başka kişilerin anlatımları, tutanaklar özel yazılı açıklamalar görüntü ve/veya ses kayıt eden açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilinir. Suç konusu ve/veya alet olayın parçası iken, olay yerinde kalan her türlü iz ve eser belirti delil olup, olayı temsil eden dolaylı delildir. Bütün isnat araçları delildir. Soyut olarak deliller eşdeğerdedir. Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığının belirlenmesi için eylemin olup olmadığı kanıtların yorumu ile saptanır. Hakim hangi kanıtı nasıl yorumladığı ve sonuca ulaştığını gerekçede açıklar. Gerekçedeki mantıksal kronolojik dizi ise; iddia, savunma, kanıtlar, kanıtların yorumu ve sabit kabul edilen eylem; ihlal edilen norm ve bunun yorumu ile ulaşılan sonuçla hüküm şeklinde olmalıdır.
Olay mahkemesinin hükmünü inceleyen bir üst mahkeme kararın tümünü incelemelidir. Tümünün incelenmesinden kasıt; olayın, maddi ve hukuki boyutunun tekrar incelenmesidir. Maddi meselenin dosyaya giren deliller üzerinden kontrol edilmesiyle mümkündür.
Maddi meseleye ilişkin hususlar;
1) Maddi tesbitlerin tam ve çelişkisiz olup olmadığı,
2) Olayın başka bir şekilde gelişme ihtimali bulunup bulunmadığı,
3)Tecrübe kaidelerine ve mantık kurallarına aykırılıkların mevcut olup olmadığı,
4) Eksik tahkikat yapılıp yapılmadığı,
5)Mahkemenin takdir yetkisini yerinde kullanıp kullanmadığı, yönlerinin denetlenmesi ile mümkündür.
Olay mahkemesinin inanarak verdiği kararı üst mahkeme incelemesinde tümünden sonuca varır.
Maddi ve hukuki sorun birbirine sıkı sıkıya bağlı olup maddi durumun tespiti hukuki durumunda tespitini oluşturur.
Yargıtay kural olarak, olay yargılaması yapmadığı için “doğrudan” olay değerlendirmesi yapamayacaktır. Ancak olayla ilgili hukuk kuralına riayet edilmediği için olay değerlendirmesi usul hükmüne aykırı olduğundan ve vicdani kanaat ile hüküm verilirken denetim dışı bırakılan hususlar ihlal sonucunu doğuracağından hukuki yerindelik denetimi gereklidir. ...” şeklinde karar vermiştir.
Kısaca özetlemek gerekirse Beraat hükmünü denetleyebilmek delillerin değerlendirmesinden geçer, olayı ve delilleri değerlendirmez isek beraat kararının yerinde olup olmadığını denetlememiz mümkün değildir, dolayısıyla BAM tarafından verilecek, olaya uysun yada uymasın her türlü Beraat kararlarını tasdikten öteye gidilemeyecektir. Bu husus maddi gerçekliği araştıran ceza hukuk sistemimize, Anayasanın düzenlediği hak arama özgürlüğüne ve adalet ilkelerine açıkça ters düşecektir.
Somut olayda suça sürüklenen çocuğun suç tarihi itibariyle kaldığı öğrenci yurdunda kendisi gibi kalmakta olan mağdur ..."ya ait cep telefonunu mağdurun kaldığı odadan çalarak, daha sonra Samsun İl Merkezinde bulunan ikinci el cep telefonu alım satım işi yapan tanık ..."e sattığı, tanığın soruşturma aşamasında alınan beyanında da bu durumu teyit edip, kendisine gösterilen fotoğraf üzerinden suça sürüklenen çocuğu teşhis ettiği, tanığın olayın üzerinden yaklaşık 5 yıl gibi bir süre geçtikten sonra istinaf incelemesi sırasında suça sürüklenen çocuğu teşhis edememesinin ve suça konu telefonun satışına ilişkin belgedeki el yazılarının suça sürüklenen çocuğa ait olmadığına ilişkin Kriminal raporunun sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.
Yerel mahkeme mahkumiyet vermiş BAM ise aynı delillerle beraat vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı bu hususları anlatarak mahkumiyet verilmeliydi görüşüyle beraat
kararını temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinin içeriği son derece ayrıntılı ve somut delillere dayanmaktadır. Yani mahkumiyet verilmesini gerektirecek deliller tek tek ve ayrıntılı olarak gösterilmiştir, dosya içeriğine de uygundur.
Yerel mahkeme kararı da dosya içeriğine ve delilerine uygundur. Bu nedenle BAM daire başkanlığının suça sürüklenen çocuğun beraatine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazını reddeden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
İtirazın kabul edilerek suça sürüklenen çocuk hakkında işin esasına girilmeli ve BAM daire kararı mahkumiyet yönünde bozulmalıydı.