MAHKEMESİ : Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 25/12/2012
NUMARASI : 2006/629-2012/511

Davacı Tasfiye Halinde Türkiye E.. B... A.Ş. vekili Avukat M... Ç..... tarafından, davalı O.. B.. aleyhine 13/08/2003 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25/12/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Davalının diğer temyiz itirazına gelince;
Dava, usulsüz kredi kullandırılması nedeniyle oluşan banka zararının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, davalının şube müdürü olarak görev yaptığı dönemde, dava dışı şirketlere usulsüz şekilde kredi verdiğini, gerekli ve yeterli teminat almadığını, müşteri ve kefiller aleyhine yapılan takiplerin sonuçsuz kaldığını belirterek, banka zararının ödetilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme, kusur ve hesap yönünden bilirkişi heyetinden kök ve ek raporlar almış, davalı banka müdürünün zararın oluşumunda asli kusurlu olduğunu kabul ederek, davacı bankanın bölüşük kusuru yönünden indirim yapmak sureti ile istemin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre; kusur indirimi yapılmaksızın, dava dışı B.... T... İnş. Ltd. Şti’ye kullandırılan kredi nedeniyle oluşan banka zararının, 18.449,29 TL asıl alacak, 50.673,88 TL faiz olmak üzere toplam 69.123,17 TL olduğu, %40 kusur indirimi yapılması neticesinde zararın 41.473,90 TL olduğu, Çitaş A.Ş.’ye kullandırılan kredi nedeniyle oluşan banka zararının; 20.017,33 TL asıl alacak, 54.502,84 TL faiz olmak üzere toplam 74.520,17 TL olduğu, %40 kusur indirimi yapılması neticesinde zararın 44.712,10 TL olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davalının sorumlu olması gereken toplam zarar; 23.079,97 TL asıl alacak, 63.106,03 TL işlemiş faiz olmak üzere 86.186,00 TL’dir. Ancak mahkemece, bilirkişi raporunda asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam zarar olarak belirtilen miktar, sehven işlemiş faiz olarak hesaplamaya dâhil edilmiş, hesaplama hatası yapılarak; toplam 86.186,00 TL olan zarar miktarı 109.265,68 TL olarak kabul edilmiştir. Açıklanan nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (2) numaralı bentte gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, davalının diğer temyiz itirazlarının (1) numaralı bentte gösterilen nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 25/12/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davalının banka mevzuatında öngürülen şekle uygun kişisel ve maddi teminat almadan dava dışı şirkete kredi kullandırması sonucu uğranılan zararın tazmini için davacı bankanın açtığı davadır.
Yerel mahkeme zararın kimler tarafından ve ne oranda verildiği konusunda bilirkişi heyetinden rapor almıştır. Bilirkişi heyeti, zararın meydana gelmesinde davalıyı % 10, davacı bankayı ise % 90 oranında kusurlu kabul etmesine rağmen mahkeme hakimi bu oranlara katılmayarak davalıyı % 60 kusurlu kabul ederek bu kusur oranı üzerinden davalıyı tazminat ödemeye mahkum etmiştir.
Uyuşmazlık, mahkeme hakiminin bilirkişi yerine geçip bilirkişi raporundaki kusur oranları ile bağlı kalmayarak gerekçesini belirtmek sureti ile bilirkişi raporundaki kusur oranlarına aykırı olacak şekilde kusur oranı tain edip karar verip veremeyeceği konusundadır.
HMK"nın 266/1. maddesinde, Mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir denilmektedir.
Diğer yandan HMK"nın 281/2 ve 3. madde ve fıkralarında, Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik veya belirsizliğin açıklığa kavuşturulması bakımından ek rapor alabileceği gibi, gerçeğin ortaya çıkması için yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığı ile tekrar inceleme yaptırır düzenlemesi vardır.
Açıklanan yasal düzenlemeler karşısında Mahkeme hakimi çözümü hukuk dışıda yani hakim olarak kendisinin bilmediği veya bilemeyeceği hukuki olarak bir sonuca varamayacağı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, ancak, bilirkişiye başvurur ve bilirkişi raporunda tereddütler olursa bilirkişiden ek rapor alır veya gerçeğin ortaya çıkması bakımından yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Ama, bilirkişi yerine geçerek bilirkişilerin tespit ettikleri kusur oranlarının aksine kendi hukuki bilgisine göre tespit ettiği kusur oranına göre karar veremez.
Zira hakim hukuki bilgisine göre kusur oranı tespit edebilecekse o takdirde hakimin bilirkişiden rapor alması yasaya aykırıdır. HMK"nın 281/2 ve 3. madde ve fıkralarına göre hakimin tereddütleri gidermek için ek rapor alma veya gerçeğin ortaya çıkması bakımından başka bir bilirkişi veya heyetinden rapor alıp kusur oranlarını tespit ettirmek yetkisi varken, yasanın anılan düzenlemelerine aykırı olarak bilirkişi yerine geçerek bilirkişi kusur oranlarını ters yüz edecek şekilde kusur oranlarını kendince belirleyip buna göre karar vermesi öncelikle yukarıda belirtilen yasal düzenlemelere aykırı olabileceği gibi, hukuk mantığına da uygun düşmez.
Her ne kadar HMK"nın 282. maddesinin gerekçesinde "özel ve teknik bilgilerden hareketle bilirkişinin raporunda varmış olduğu sonucun yanlış olduğu kanısına ulaşacak olursa bunun gerekçelerini açıkça ortaya koymak suretiyle bilirkişi raporunun aksine karar verebilecektir." denmekte ise de, bu gerekçeden ve HMK"nın 282. maddesi düzenlemesinden mahkeme hakiminin bilirkişi yerine geçerek kusur oranlarını rapora aykırı bir şekilde belirleme yetkisi olduğu çıkartılamaz. Zira, hem gerekçede ve hem de yasal düzenlemede kusur oranlarını da belirler diye açık bir düzenleme yoktur. Hem de, mahkeme hakiminin HMK"nın 281/2 ve 3. madde ve fıkralarındaki ek rapor alma veya başka bir bilirkişiden yeni rapor alma yetkileri varken bu yetkilerini kullanmayıp, hukuki olmayan diğer bir deyişle hukukçu olarak kendisinin bilmediği veya bilemeyeceği, özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konuda konusunda uzman kişinin yerine geçerek kusur oranını belirleyemez. Mahkeme hakiminin HMK"nın 282. maddesine göre diğer delil ve belgelere göre bilirkişi raporunu değerlendirme hakkı ve yetkisi elbette vardır. Bu değerlendirme sonucunda mahkeme hakimi HMK"nın 281/2 ve 3. madde ve fıkralarındaki açıklama istemek, ek rapor almak veya başka bir bilirkişi raporu alma şeklinde olabilir. HMK"nın 282. maddesi ile gerekçesinin bu şekilde anlaşılması gerektiği düşüncesindeyim.
Somut davamızda, mahkeme hakimi, dava konusu ile ilgili olarak kendisini yeterli görmeyip, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği sonucuna vararak bilirkişiden rapor aldığına ve raporu yeterli ve açık görmemesi halinde ek veya yeni bir rapor alma yetkisinin bulunmasına rağmen bu yasal yetkileri kullanmayıp, düşünceme göre yasaya aykırı olarak bilmedği veya bilemeyeceği özel ve teknik bilgiyi gerektiren konuda, konusunda uzman bilirkişinin yerine geçerek uzman kişinin kusur oranlarını ters yüz edecek şekilde kusur oranı belirleyip karar vermesi doğru değildir.
Sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararlarına katılmıyorum.25/12/2014