MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve tazminat isteklerine ilişkindir.
Davacı, kayden maliki olduğu dava konusu 93 parsel sayılı taşınmaza üzerindeki fındık ağaçlarını sökmek, istinat duvarını yıkmak ve yol yapmak suretiyle elatıldığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi, 1000,00 TL ecrimisil ile 500,00 TL maddi tazminatın tahsilini istemiştir.
Davalı, davacının taşınmazı içinden geçen yolun Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapıldığından kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden, davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu; böyle bir davada, 6100 sayılı HMK"nın 120. (1086 sayılı HUMK"un 413.) ve 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun 16. maddeleri uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın, el atılan yerin ve değeri ile talep edilen ecrimisil toplamından ibaret olacağı kuşkusuzdur (4.3.1953 tarihli ve 10/2 sayılı İBK).
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davanın, hükmedilmesi istenen ecrimisil ve tazminat miktarı üzerinden harç ödenmek suretiyle açıldığı, el atmanın önlenmesi isteği yönünden harç yatırılmadığı, yargılama sırasında da harç ikmali yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanunu, harcın alınmasını veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmayıp, anılan hususun mahkemece kendiliğinden gözetileceğini düzenlemiş ve buyurucu nitelikteki 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını öngörmüştür.
Hâl böyle olunca, öncelikle davada ileri sürülen isteklerden el atmanın önlenmesi isteği ile ilgili olarak keşfen saptanan ya da saptanacak dava değeri üzerinden peşin harcın alınması, bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek işin esası bakımından hüküm kurulması doğru değildir.
Kabule göre, davalı site yöneticisi, çekişme konusu yolun Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından açıldığını bu sebeple davada taraf sıfatlarının bulunmadığını ileri sürmüş olmasına rağmen mahkemece davalının bu savunması üzerinde durulmamıştır. Mahkemece davalının bu savunması üzerinde durularak çekişme konusu edilen yol içinde kaldığı saptanan 7,47 m2"lik kısmın kamulaştırılıp kamulaştırılmadığı, yol olarak terkin edilen alan içinde kalıp kalmadığının saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.
Öte yandan, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK"nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay"ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.
Hemen belirtelim ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK"nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Bu nedenle, özellikle tarım arazilerin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için birim fiyatlar getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.
Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, taşınmazın 2013 yılındaki aylık ecrimisil bedeli belirlenerek, geriye dönük talep edilen döneme ilişkin olarak hesap yapıldığı görülmektedir.
Hal böyle olunca; yukarıdaki ilkeler doğrultusunda mahallinde yeniden keşif yapılarak ecrimisil istenilen ilk dönem başlangıç tarihi olarak baz alınmak suretiyle hesaplama yaptırılarak belirlenen ecrimisile, sonraki dönemler için ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle belirlenecek ecrimisile hükmedilmesi gerekirken bu hususları içermeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi de doğru değildir.
Davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.