MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Beraat

Nitelikli dolandırıcılık suçundan tüm sanıkların sanıkların beraatine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin beraatine ilişkin hükümler , O yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."nin sahibi veya yetkilisi oldukları şirketlerle ilgili olarak katılan ... A.Ş. ile sözleşme düzenleyerek, kredi kartlarının kullanımı esnasında işlemlerin gerçekleştirildiği POS cihazlarını iş yerinde kullandıkları, banka ile sanıklar arasında yapılan bu sözleşme gereğince kredi kartı kullanıcılarının bahsi geçen bankanın kredi kartının kullanımını cazip hale getirmek amacıyla alış veriş bedellerine % 15 oranında maxipuan tabir edilen ve her bir alış veriş karşılığında belli bir oranda puan verilmesi esasına dayalı oranın kararlaştırıldığı, bu sözleşmeye istinaden maxi puanların %5 lik kısmının üye işyerleri, % 10 luk bölümünün ise ... Bankası A.Ş. tarafından karşılanacağının sözleşme ile belirtildiği, daha sonra da bankanın...Tour ile düzenlediği kampanya çerçevesinde kredi kartı kullanıcılarına avantaj sağlandığı ve kredi kartlarından elde edilen puanlar ile uçuş kampanyasından faydalanılması halinde kazanılan maxi puanların 3 ile çarpılması sonucu ortaya çıkacak kadar uçak bileti alınması olanağı tanındığı daha sonra bahsi geçen iş yerlerinde kullanılan POS Cihazlarında önemli ciro artışı gerçekleştirildiğinin ilgili banka tarafından tespit edilmesi üzerine bu hususun araştırıldığında; söz konusu işlemler gerçekleştirilmeden önce kredi kartı hesabına fazla miktarda para yatırıldığı ve kart sahibi olan diğer sanıkların bu şekilde kredi kartlarından yüksek oranda maxi puan avantajı sağladıkları, daha sonra da bu puanların uçuş kampanyasında kullanıldığı, bu şekilde iş yeri sahipleri sanıklar ile diğer sanıkların aralarında anlaşmak suretiyle işlemler gerçekleştirerek, katılan ... A.Ş.’yi 693.411,81 TL zarara uğrattıkları ve nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia edilen olayda; sanıkların üzerlerine atılı suçu işlemedikleri ve suç kastıyla hareket etmediklerine dair savunmaları, sözleşme örnekleri , hesap ekstreleri ve tüm dosya kapsamına göre; bir kısım sanıklar ile katılan banka arasında yapılan sözleşme hükümleri uyarınca kazanılan maksi puanlarla uçak bileti alındığı, yapılan işlemlerin katılan bankanın bilgisi ve kontrolü dahilinde olduğu, bu bağlamda eylemlerin katılan bankaya karşı sözleşme hükümlerine aykırılık sınırında kaldığı, bir kısım sanıkların ise suç kastıyla hareket ederek, söz konusu eylemlerden herhangi bir menfaat elde ettiklerine dair somut ve her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığı anlaşılmakla, eylemin kanunda suç olarak tanımlanmadığı gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir
Yapılan yargılama sonunda, eylemin kanunda suç olarak tanımlanmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, beraat hükmünün kanuna aykırı olduğuna, eylemin suç teşkil ettiğine ve nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğu, O yer Cumhuriyet savcısının bir kısım sanıkların eleminin 5464 sayyılı Kanun’un 36. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 17/06/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."nin sahibi veya yetkilisi oldukları şirketlerle ilgili olarak ... AŞ ile sözleşme düzenlemek suretiyle kredi kartlarının kullanımı esnasında işlemlerin gerçekleştirildiği POS Cihazlarını iş yerinde kullandıkları, banka ile sanıklar arasında yapılan bu sözleşme gereğince kredi kartı kullanıcılarının bahsi geçen bankanın kredi kartının kullanımını cazip hale getirmek amacıyla alış veriş bedellerine % 15 oranında maxipuan tabir edilen ve her bir alış veriş karşılığında belli bir oranda puan verilmesi esasına dayalı oranın kararlaştırıldığı, bu sözleşmeye istinaden maxi puanların %5 lik kısmının üye işyerleri, % 10 luk bölümünün ise... Bankası tarafından karşılanacağının sözleşme ile belirtildiği, daha sonra da bankanın ... Tour ile düzenlediği kampanya çerçevesinde kredi kartı kullanıcılarına avantaj sağlandığı ve kredi kartlarından elde edilen puanlar ile uçuş kampanyasından faydalanılması halinde kazanılan maxi puanların 3 ile çarpılması sonucu ortaya çıkacak kadar uçak bileti alınması olanağı tanındığı daha sonra bahsi geçen iş yerlerinde kullanılan POS Cihazlarında önemli ciro artışı gerçekleştirildiğinin ilgili banka tarafından tespit edilmesi üzerine bu hususun araştırıldığı ve söz konusu işlemler gerçekleştirilmeden önce kredi kartı hesabına fazla miktarda para yatırıldığı ve kart sahibi olan diğer sanıkların bu şekilde kredi kartlarından yüksek oranda maxi puan avantajı sağladıkları, daha sonra da bu puanların uçuş kampanyasında kullanıldığı ve bu şekilde iş yeri sahipleri sanıkları ile diğer sanıkların fikir ve eylem birliği içerinde hareket ederek fiktif işlemler gerçekleştirmek suretiyle Türkiye... Bankasını 693.411,81 TL zarara uğrattıkları ve bu nedenle sanıklar haklarında banka aracı kılınmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinden bahisle kamu davaları açılmış, yargılama sonunda tüm sanıkların beraatlerine hükmedilmiş, hükmün katılan ... vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonunda onanmasına karar verilmiştir.
Konuya ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde;
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununda;
Sahte belge düzenlenmesi yasal müeyyide bağlanmıştır.
Madde 36 – Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar.
Hükmü yer almaktadır.
Somut olayda; işletme sahibi ve yetkilisi olup, katılan banka ile sözleşme imzalayan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmamıştır, ancak suça konu kredi kartlarındaki harcamaların sanıklar tarafından yapılmadığı, gerçekte harcama yapılmadığı halde kart sahibi hesabına para yatırılıp daha sonra çekmek suretiyle harcama yapılmış gibi gösterildiği, bu harcamalara ilişkin gerçeğe aykırı belgeler düzenlendiği bizzat sanık ikrarları, kart kullanım listeleri, banka ekstreleri, dosyada mevcut tüm belgeler ile konuya ilişkin taraflar arasında İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/812 esas sayılı dosyasında yürütülen yargılama sırasında alınan bilirkişi heyeti raporuyla sabit olduğu anlaşıldığından, yukarıda adı geçen sanıkların eylemine uyan konuya ilişkin özel düzenleme niteliğindeki 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. Maddesinde uyarınca cezalandırılmaları gerekirken, delillerin takdirinde, suçun vasıf ve nitelendirilmesinde hataya düşerek hüküm kurulduğundan, anılan sanıklar yönünden nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.