Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İzmir 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Ceza

Fikir Ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanığın, 5846 sayılı Kanunun 81/4, TCK"nun 62, 50, 52/2-4, 53 ve 54/1. maddeleri uyarınca hapis cezasından çevrilen 6.000 Lira ve gün karşılığı adlî para cezasından çevrilen 80 Lira adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, İzmir 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2009 gün ve 186-837 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.06.2013 gün ve 18983-12638 sayı ile;
"Sanık hakkında, 5846 sayılı Yasanın 5101 sayılı Yasa ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında biryıldan beşyıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikayetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile getirilen TCK"nun 61/9. maddesinde yer alan "Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz." şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibarıyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1. maddesindeki "...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK"nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81 .maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi 23.12.2013 gün ve 390-656 sayı ile;
"Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü:
5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikayetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesi ile suç tarihinde yürürlükte olan 5101 sayılı Kanun"la değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesinden hangisi lehe sonuç veriyorsa ona göre ceza tayin edilmelidir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5101 sayılı Kanun"la değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesi uyarınca ceza tayin edilirken seçimlik para cezasının tercih edilmesi nedeniyle suç tarihinin TCK"nun 62/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanun"un yürürlük tarihi olan 18.12.2006 tarihinden önce olduğu gözetilerek, 5728 sayılı Kanun"la değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesi ile birlikte 71/1. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken yine seçimlik para cezasının seçilebileceği ve bu sürenin alt haddinin 5 gün olduğu, mahkemenin bu cezayı seçerek uygulama yapabileceği görüşündedir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK"nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Bandrol yükümlüsü olup suç işleyen kişiler aleyhine şikayet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikayet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK"nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hakime bırakmamıştır. Böylece TCK"nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanun"un 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK"nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olacaktır.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunu"nun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1/b maddesinin karşılaştırılması gerekir" şeklindeki gerekçeyle direnerek sanığın önceki hükümde olduğu gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.05.2014 gün ve 143070 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Fikir Ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık lehine olan kanunun tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece ilk hükmün, sanığın lehine olan kanunun belirlenmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra yerel mahkemece; "Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü:
5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikayetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesi ile suç tarihinde yürürlükte olan 5101 sayılı Kanun"la değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesinden hangisi lehe sonuç veriyorsa ona göre ceza tayin edilmelidir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5101 sayılı Kanun"la değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesi uyarınca ceza tayin edilirken seçimlik para cezasının tercih edilmesi nedeniyle suç tarihinin TCK"nun 62/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanun"un yürürlük tarihi olan 18.12.2006 tarihinden önce olduğu gözetilerek, 5728 sayılı Kanun"la değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesi ile birlikte 71/1. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken yine seçimlik para cezasının seçilebileceği ve bu sürenin alt haddinin 5 gün olduğu, mahkemenin bu cezayı seçerek uygulama yapabileceği görüşündedir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK"nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Bandrol yükümlüsü olup suç işleyen kişiler aleyhine şikayet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikayet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK"nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hakime bırakmamıştır. Böylece TCK"nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanun"un 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK"nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olacaktır.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunu"nun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1/b maddesinin karşılaştırılması gerekir" şeklindeki, önceki mahkûmiyet hükmünde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuştur.
İlk hükümde yer almayan bu yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bir konunun ilk kez Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanuni imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2013 gün ve 390-656 sayılı karar, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.