Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar ... ve ... haklarında mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine dair İstanbul 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.05.2018 tarih ve 2017/588-2018/248 sayılı kararına karşı sanık müdafi tarafından yapılan itirazın kabulüne ilişkin mercii İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.07.2018 tarih ve 2018/437 değişik iş sayılı kararı aleyhine yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 19.04.2019 gün ve 94660652-105-34-2568-2019 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2019 gün ve 2019/43963 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 11.12.2017 tarih ve 2017/26572-26493 sayılı ilâmında, "...Sanığın, suç tarihinde kendisini banka görevlisi olarak tanıtıp, menfaat temin etmek suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edilmesi karşısında; hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 158/1. maddesine eklenen (L) bendi kapsamında öngörülen nitelikli dolandırıcılık fiiline ilişkin delillerin takdiri ile değerlendirme yetki ve görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerektiği zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş..." şeklinde belirtildiği,
Somut olayda, sanıkların bazı şirketler üzerinden çağrı merkezleri kurarak başkaları adına alınmış telefon hatları ile müştekileri arayarak kendilerini banka görevlisi olarak tanıtmak suretiyle, müştekilere daha önce sigorta yaptırdıklarını, süresinin dolduğunu, iptal edilmesini isteyip istemediklerini sordukları ve iptal edilmesini istemeleri halinde cep telefonlarına gelen şifreyi almalarını müteakip, müştekilerin kredi kartlarından izinsiz harcama yapıldığı şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun"un 158/1-l bendinde "Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle" şeklinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği, bu eylemi yargılama görevinin de 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesi gereğince ağır ceza mahkemesine ait olacağı ve delillerin takdiri ile değerlendirilmesinin üst dereceli mahkemeye ait olduğu hususları dikkate alınmaksızın, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olunmasında isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.07.2018 tarih ve 2018/437 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK"nın 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde merciince yerine getirilmesine, 17.06.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
TCK 245.madde başlığında belirttiği gibi suçun konusunu banka veya kredi kartları oluşturmaktadır.
Banka ve kredi kartlarını açıklamak gerekirse;
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinde;
“Banka kartı, mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart,
Kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını ifade ettiği belirtilmiştir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında eylem bazen dolandırıcılık suçunun (hile unsuru,menfaat temin etme unsuru,gerçek kişiye yönelme gibi) unsurlarını ihtiva etmiş olsa da yasa koyucunun, banka veya kredi kartlarını korumak için Türkiyenin de taraf olduğu Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesinde üye ülkelere maddi ceza hukuk sistemlerinde bilişim suçu olarak düzenlenmesini öngördüğü eylemleri özel nitelikte TCK nun Bilişim Alanında suçlar bölümünde müstakil suç tipi olarak düzenlemiştir.
Maddenin gerekçesinde dolandırıcılık suçundan ve diğer bilişim suçlarından bağımsız ayrı bir suç tipi olarak düzenlendiği belirtilmiştir. Gerekçede; “Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin (yasa konuluş amacı.) tümünüde içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmesi uygun görülmüştür.” denmektedir.
5464 sayılı yasada belirtilen tanım ve yukarıda anlatılan bilgiler karşısında kredi kartının fiziki olarak ele geçirilmeden, sadece kart numarası, son kullanma tarihi, güvenlik numarası,3D şifre bilgileri ile kullanılmasıyla menfaat temin edilmesi durumunda TCK’nın 245/1 maddesinin ihlal edileceği kanaatindeyim.
Sanığın aldığı bu bilgileri hangi amaçla kullanacağının somut olaylara göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bir şekilde alınan, binlerce kredi kartı bilgileri TCK nun 245. maddesi anlamında suça iştirak iradesi olmayan kişilerce ... (derin internet, internetin karanlık yüzü) para karşılığı satılmaktadır. Bu haliyle TCK nun 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçunu oluşturacaktır. Alınan bu bilgilerin kullanılması suretiyle de banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır. “baskasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirmek veya elinde bulundurmak” ibaresi yer aldığına göre failin kartı nasıl ele geçirdiği önemsizdir. Nitekim CGK bazı kararlarında banka veya kredi kartının hukuka aykırı ele geçiriliş yöntemlerini de ayrı suç olarak değerlendirmiş ve gerçek içtima uygulanacağına karar vermiştir. (CGK 10.04.2018 2014/412 e,2018/160 k)
Somut olayımızda suç tarihinde sanıkların bazı şirketler üzerinden çağrı merkezleri kurarak başkaları adına alınmış telefon hatları ile müştekileri arayarak kendilerini banka görevlisi olarak tanıtmak suretiyle, müştekilere daha önce sigorta yaptırdıklarını, süresinin dolduğunu, iptal edilmesini isteyip istemediklerini sordukları ve iptal edilmesini istemeleri halinde cep telefonlarına gelen şifreyi almalarını müteakip, müştekilerin kredi kartlarından izinsiz harcama yapıldığı şeklinde gerçekleşen eylemlerinin katılanın kredi kartı bilgilerini alarak kredi kartı hesabından 2.000 TL para çekmesi eyleminin TCK"nun 245/1 maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı ve bu suça bakma görevinin Ödemiş Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu düşüncesi ile görev yönünden kararın bozulmasını isteyen sayın çoğunluğun görüşene katılmıyorum.