MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVALILAR : ... v.d.

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 17.04.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalı ... yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davalı ... yönünden davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.01.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, paydaş olduğu 707 ve 708 parsel sayılı taşınmazlardan, 707 parselde 1/4, 708 parselde 13/40 payın davalı ... tarafından satın alındığını, yargılama sırasında da dava konusu payların bu kez Alaaddin Bişkin"e satıldığını belirterek önalım hakkı nedeniyle bu payların adına tescilini istemiştir.
Davalılar vekili fiili taksim mevcutken önalım hakkının kullanılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalı ..."in taraf sıfatı kalmadığından hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dahili davalı ... yönünden açılan davanın kabulüne karar verilmiş, davalılar vekilinin temyizi üzerine yapılan inceleme sonucunda Dairemizce hükmün onandığı görülmüştür.
Davalılar vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine, fiili taksim savunması yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden ve bu durum savunmanın genişletilmesi olarak değerlendirilemeyeceğinden mahkemece fiili taksim konusunda gerekli araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği için bu gerekçeyle hükmün bozulması gerekirken sehven onandığından onama kararı kaldırılarak kararın bozulmasına karar verilmiştir.
./..
2016/4914-8461 -2-

Mahkemece bozma ilamına uyularak davalılardan ... hakkında taraf sıfatı kalmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, davalı Alaattin Bişkin hakkında ise davanın kısmen kabulü ile fiili taksim olgusunun gerçekleştiği gerekçesiyle 707 no’lu parsele ilişkin davanın reddine, 708 no’lu parsele ilişkin davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Bozma ilamı sonrası yapılan keşifte dinlenen tanıkların beyanlarına, bilirkişi raporlarına ve dosyaya sunulan paylaşma protokolüne göre muris Mehmet Bişkin’in ölümüyle dava konusu taşınmazların mirasçıları tarafından paylaşılarak 707 no’lu parselin dava dışı Mustafa Mutlu ile dava dışı ilk satıcı ...’e, 708 parselin ise dava dışı Ayşe Bişkin’e kaldığı, 707 no’lu parselin zeminde iki kısma bölündüğü, 708 no’lu parselin ise zeminde bir bütün olarak kullanıldığı, davacı ...’ın bu iki taşınmazda herhangibir yer kullanmadığı, davacının kullandığı yerin dava konusu parsellerden başka bir yer olduğu dikkate alındığında önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için davacının ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümlerin bulunması yeterli ve gerekli olduğundan somut olayda fiili taksim olgusu gerçekleşmediği halde davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı
./...
2016/4914-8461 -3-

şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine; (2.) bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.10.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.