Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : 1- Mahkûmiyet: Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 28/05/2018 tarihli 2017/211 esas ve 2018/261 sayılı kararı
2- İstinaf başvurusunun esastan reddi: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"nin 30/10/2018 tarihli 2018/2007 esasve 2018/2385 sayılı kararı
3- Dairemizin 20/02/2019 tarihli 2019/273 esas ve 2019/1083 karar sayılı bozma ilamı üzerine bozma uyularak yapılan yeniden yargılama sonucunda mahkûmiyet: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"nin 16/07/2019 tarihli 2019/1548 esas ve 2019/2042 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin bozmaya uyarak verdiği hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süreleri, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun"un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun"un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile, CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz isteminin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Suç konusu maddenin kokain olması nedeniyle cezanın yarı oranında artırılmasına karar verilirken TCK"nın 188/4. maddesinin (a) fıkrası gösterilmeyerek, CMK"nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2- 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunun 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,
1- Hükmün ikinci paragrafında yer alan ""TCK nun 188/4. maddesi"" ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine ""TCK"nın 188/4-a maddesi"" ibaresinin yazılması,
2- TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararı ile 7242 sayılı Kanun"la yapılan değişiklikler sonrası oluşan durumuna göre, sanık hakkında TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,
Suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün DÜZELTİLEREK TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi"ne; kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"ne gönderilmesine, 04/02/2021 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY

Narkotik Şube Müdürlüğü ekiplerince uyuşturucu madde satıcılarını yakalamak amacıyla yapılan çalışmalar sonucunda elde edilen istihbari bilgilerde, Halkalı/Tevfik Bey Caddesi, Armonipark AVM civarında, 0 531 278 36 36 hat numaralı telefonu ve ...plakalı Renault marka aracı kullanan 20-25 yaşlarında Mehmet isimli şahsın uyuşturucu madde sattığı öğrenilmesi üzerine, belirtilen yerde ring halinde devriye yapıldığı sırada araç görülerek takibe alınmış, aracın Armonipark AVM önünde durduğunda sağ kapıdan bir kişinin indiği görülmesi üzerine görevlilerce müdahale edilmiş, araçtan inen ... ve aracı kullanan ... yakalanmış, bu sırada ...’nın elindeki telefonu yere attığı görülerek alınarak, bakıldığında 0 531 278 36 36 hat numaralı telefon olduğu tespit edilmiş şahıslar muhafaza altına alınmış, ...’nın kolluk görevlilerince yapılan üst aramasında birşey bulunmamış, ayakkabıları çıkarttırıldığında 8 adet küçük kilitli poşetlerde 3.25 gram gelen kokain ele geçirilmiştir.
Somut olayda; kolluk görevlilerinin yaptığı istihbari çalışmalarda ...’nın uyuşturucu madde sattığı konusunda edinilen bilgi üzerine, kullandığı aracın plakası, kullandığı telefonun hat numarası ve isnad edilen suçun belli olduğu, kolluk görevlilerince belirtilen yerde sanığın yakalandığı ve görevlilerce CMK"nın 2/e- J ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
CMK"nın 2/e- j ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Dosya içerisinde aramaya ilişkin mahkeme kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri yoktur.
Sanığın ismi, kullandığı telefon numarası, kullandığı aracın plakası, işlediği suç bellidir.
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş önleme araması kararına dayanılarak üst araması hukuka uygun değildir.
Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında ;
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.
Bu kurallar;
Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri,
Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi,
CMK"nın 116-119. maddelerinin hükümleri,
2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.
Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır.
Yargı kararları da normlar hiyerarşisini gözeterek verilmelidir.
Ayrıca;
CMK"nın 90 maddesinde belirtilen hükümlerden ortaya çıkan sonuca göre de, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ve bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmadığı bellidir.
PVSK’ın 2/B maddesinde Polis işlenmiş olan bir suç hakkında CMK ve diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmakla sorumlu tutulmuştur .
PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’ da açıkça belirtildiği üzere;
‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ PVSK’nın Ek 6.Maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği"nin ""Yakalama işlemi"" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu somut olay da, sanığın toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil, CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da Cumhuriyet savcısı’nın yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken üst araması işlemi yapılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; Kollukça alınan bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair elde edilen bilgilerin uyumlu olması halinde ayrıca şuç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gewrektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK"nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir. Şeklinde açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağını hükme bağlamıştır. Karşı oy düşüncem ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararı örtüşmektedir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161, ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararına da aykırı olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün DÜZELTILEREK ESASTAN REDDINE ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 04.02.2021