....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı davasında 06.12.2011 tarihli sözleşme ile ..... tek ve iki katlı olarak belirlenen binaların onarım işini üstlendiklerini, işin yapım aşamasında onarım yapılacak binada öngörülmeyen imalâtların ortaya çıktığını, sözleşme gereği yapılması gereken işin %95"ini bitirdiklerini ancak davalının hak edişlerini ödemediğini, yapılan icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalının icra takibine itirazının iptâline karar verilmesini istemiştir.
Davalı savunmasında davacının iddia ettiği alacağın ancak ihaleye konu işe bağlı revize projenin onaylanıp uygulanmasından sonra doğacak hak ediş olduğunu, idareleri bünyesinde mevcut ve onaylanmış bir revize projesinin bulunmadığını, konu ile ilgili olarak Bakanlık görüşüne başvurulduğunu, Bakanlıklarının emirleri gereği idarelerince onaylanmamış revize projeye göre işlem yapılamayacağı ve yapılan işler ile ilgil..... sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının tespit edilerek mukayeseli iş artış ve eksilişlerin belirlenmesi ve bu belirlenmenin sonucunda uygun görülürse projenin onaylanabileceğinin belirtildiğini, söz konusu iş artışı ve eksiliş cetvelinin....taraflarına gönderilmediğini, idarelerince revize projeye ilişkin herhangi bir onaylama işleminin yapılmadığını, bu sebeple davacıya borcun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak davanın 64.856,51 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
.....
Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin 8.2.1. maddesinde sözleşme ekleri sayılmış olup sayılan ekler arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi"de bulunmaktadır. Bu şartname 6100 sayılı HMK"nın 193. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Anılan şartnamenin 21. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınması zorunludur. Yapılacak incelemede %10"u aşan imalatın tespiti halinde ise bedelinin sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 413 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir.
Somut olayda dosya kapsamına göre davacı yüklenici tarafından sözleşmenin ifasına başlandığı sırada 02.02.2012 tarihinde idare tarafından düzenlenen teknik rapora göre sözleşmeye konu tek katlı binanın yıkılarak yerine yeni binanın yapılması kararının verildiği, bundan sonra sözleşme konusu eski tek katlı binanın yıkıldığı, iki katlı binada ise tadilat ve onarımın yapıldığı anlaşılmakta ise de revize projenin düzenlendiği anlaşılamamaktadır. Mahallinde yapılan keşifte de tek katlı binanın yıkıldığı diğer binanın yapıldığı halen davalı idare tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme ve ekleri tartışılmaksızın imalât bedelinin belirlendiği, bu belirleme sırasında hangi fiyatların esas alındığı denetlenememektedir. Yapılması gereken iş hükme esas raporu veren bilirkişi heyetinden alınacak ek rapor ile öncelikle sözleşme ve eki hükümler dikkate alınarak yapılan binanın sözleşme kapsamında tanımlanan bina olup olmadığının saptanması, sözleşme kapsamında ise bedelinin sözleşme fiyatları belirlenmesi, artışlar varsa ....21. madde hükümlerinde belirlenen oranlarla ilgili kısmın sözleşme fiyatlarıyla belirlenip bu oranları aşan imalatlar da varsa yapıldığı yıl piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması, yapılacak incelemede binanın tamamının sözleşme kapsamı dışında yapıldığının anlaşılması halinde ise halen davalı idare tarafından kullanılıyor olması nedeniyle davalı idarenin yararına olduğunun kabulü ile tümünün bedelinin yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre belirlenip kanıtlanacak ödemelerin mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.
Açıklanan bu gerekçe ile verilen kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.