MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenilmesi ve Tescil

Davacı-karşı davalı ... ile davalı-karşı davacı ..., birleşen dosya davalısı ... aralarındaki elatmanın önlenilmesi ve tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair ... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 16.09.2008 gün ve 853/420 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı –karşı davacı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:
KARAR

Davacı-karşı davalı ... vekili, kadastro çalışmalarında tesbit dışı bırakılan taşınmaz bölümünün Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu açıklayarak, elatmanın önlenilmesine ve ... adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı-karşı davacı ... vekili, Hazinenin açtığı davanın reddine; miras yolu ile intikal, taksim ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedeniyle uyuşmazlık konusu taşınmazın vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, Hazinenin açtığı davanın kabulü ile teknik bilirkişinin 14.12.2007 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile gösterdiği 6976,49 m2 taşınmaza davalı-karşı davacının elatmasının önlenilmesine ve ... adına tesciline; niza konusu taşınmazın mer’a olduğu gerekçesiyle davalı-karşı davacının açtığı davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı- karşı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Kadastro Müdürlüğünün karşılık yazısına ve dosya içinde mevcut komşu parsellerin hükmen tescillerine dayanak ilam içeriklerine göre, dava konusu taşınmaz 1960 yılında yapılan kadastro çalışmalarında taşlık, fundalık ve çalılık olarak tesbit dışı bırakılmıştır. Mahallinde yapılan keşifde dinlenen davalı-karşı davacı tanığının nizalı taşınmazın öncesi itibariyle hayvan otlatılan yerlerden olduğunu bildirmesi üzerine yazılı şekilde karar verilmiştir. Mer’alar, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16. maddesine göre kamunun yararlanmasına tahsis edilmiş orta malı niteliğindeki kamu mallarıdır. Bir yerin öncesinin veya hali hazır durumunun tahsisli veya kadim mer’alardan olup olmadığı ayrı usul ve şekilde araştırılmaya tabidir. Zira tahsisli ve kadim mer’aların oluşumu itibariyle farklılıkları vardır. Tahsisli mer’alar, yetkili merciler tarafından kamunun yararlanmasına ayrılmak suretiyle ve tahsis yoluyla oluştuğu halde, kadim mer’alar başlangıcı bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel olarak o yer halkının yararlanması suretiyle kamu malı niteliğini kazanırlar. Yargıtay HGK"nun 30.10.1991 tarih 1991/8-427-544 ve 3.5.1995 tarih ve 1995/17-149-502 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi bir yerin yetkili bir merci tarafından mer’a olarak tahsis edilmesi, evveliyatı itibariyle o yerin mutlak surette mer’a olarak kabulüne yeterli olmadığı gibi zilyedlikle iktisap iddiasının dinlenmesine de engel değildir. Ne var ki, yetkili merci tarafından bir yerin mer’a olarak tahsisinin yapılmış olması durumunda gerçek kişinin o yerdeki zilyedliği sona ereceğinden mer’a olarak tahsisin yapıldığı tarih itibariyle kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının saptanması gerekir. Taşınmazın tahsis yoluyla değilde kadim mer’a olduğunun anlaşılması halinde ise hiçbir şekilde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı mümkün değildir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; niza konusu taşınmazın tahsisli veya kadim mer’a olup olmadığının usulüne uygun şekilde araştırılmasıdır.
Taşınmazın tahsisli mer’alardan olup olmadığı hususu araştırılırken, öncelikle bu yerde mer’a tahsisinin bulunup bulunmadığının İl Özel İdare Müdürlüğünden sorulması, varsa mer’a norm kararı ile tahsis tutanağı ve paftası getirtilerek mahallinde uygulanıp nizalı taşınmazın bu belgeler kapsamında kalıp kalmadığı, mer’a norm kararına göre tahsis edilen mer’anın menşei norm kararından araştırılarak 4342 sayılı Kanunun 5.maddesine göre tahsisin kadim mer’adan mı yoksa Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden mi yapıldığının tahkik ve tesbit edilmesi gerekir. Ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde 4342 sayılı Kanun uyarınca kurulan Mer’a Komisyonu tarafından çalışma yapılıp yapılmadığı da sorulup belirlenmelidir. Taşınmaz tahsisli mer’a niteliğinde değilse; kadim mer’a araştırması yapılmalıdır. Taşınmazın kadim mer’adan açma olup olmadığı şahit ve mahalli bilirkişilere sorulmalıdır.
Öte yandan; dava konusu taşınmaz kadastro çalışmaları sırasında taşlık, çalılık ve fundalık olarak tesbit dışı bırakılmıştır. Böyle bir yerin emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya işlemlerinin tamamlanarak tarıma elverişli hale getirilmesini müteakip, kazanmayı sağlayacak zilyetlik süresinin geçmesi suretiyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri hükümlerine göre kazanılması mümkündür.
Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tesbit dışı bırakılma yılı olan 1960 yılından sonra dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait (1974 – 1979 yılları arası) 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir. Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelenirse arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tesbitinin yapılabileceği bilinmelidir. Mahkemece uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi veya fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başlandığının belirlenmesine çalışılması gerekir. Ayrıca mahalli bilirkişi ve şahitler HUMK.nun 258. maddesi uyarınca davetiye ile çağrılarak aynı kanunun 259. maddesi uyarınca yapılacak keşifde dava konusu taşınmaz başında dinlenilmeli, dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle
niteliği, ne şekilde tasarruf edildiği; kadim mera niteliğinde yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise dava konusu taşınmazda imar-ihya çalışması yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ne zaman başlanıldığı, hangi tarihte tamamlandığı, zilyetliğin ne şekilde ve kim tarafından sürdürüldüğü hususları sorulup belirlenmelidir. Şahit ve bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra, dava konusu taşınmaz bölümüne komşu ve hükmen tescil edildiği anlaşılan 1630, 1637, 1702 ve 1973 parsellere ait hüküm dosyaları da getirtilerek davalı taşınmazı ne olarak gösterdiklerinin tesbiti, niza konusu taşınmaz belediye hudutlarında bulunduğuna göre 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17.maddesinin son fıkrasının da göz önünde tutulması ondan sonra iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirilme yapılarak karar verilmesi gerekir. Eksik incelemeyle karar verilemez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanun hükümlerine uygun bulunmayan hükmün HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 473,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacı ...’a iadesine 30.09.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.