İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık ... hakkında İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 24/06/2014 tarihinde 2013/465 esas ve 2014/324 karar sayı ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 27/01/2015 tarihinde 2014/11687 esas ve 2015/376 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün, onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca Dairemizin onama kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ :
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında özetle;
“Sanık ... hakkında, adli sicil kaydında yer alan ilama göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58.maddesi hükmünün uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İtiraz konusu uyuşmazlığın çözümü için konuya ilişkin yasal düzenlemeye bakıldığında;
765 sayılı TCK.nun 95/2. Maddesi,“ Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur” hükmünü ihtiva etmektedir.
5237 sayılı TCK"nın 58/2-b maddesi uyarınca, Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı,"..., ..., tekerrür için öngörülen süre geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır.
Bu açıklamalara göre, somut olaya bakıldığında, Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan sanık ... " nün, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3, 52/2, 52/4., 53, 63bmaddeleri gereğince, 4 yıl 6 ay hapis ve 1200 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırıldığı davada, sanığın adli sicil kaydında yer aldığı görülen Karşıyaka 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 29/06/2006 tarih, 2005/1023 esas ve 2006/390 karar sayılı mahkumiyet kararı nedeniyle, 5237 sayılı Kanun’un 58/6.maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmiş ise de, sanık Sanık ... hakkında, tekerrür uygulamasına esas alınan mahkumiyet; Karşıyaka 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 29/06/2006 tarih, 2005/1023 esas ve 2006/390 karar sayılı ilamıyla cürüm niteliğindeki kasten yaralama suçundan verilen bir yıl sekiz ay hapis cezasının 647 Sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince teciline karar verildiği, 13/09/2006 tarihinde hükmün kesinleştiği nazara alındığında, sanığın 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun 95. maddesinde öngörülen beş yıllık süre dolduktan sonra, 18/11/2013 tarihinde kamu davasına konu suçu işlediği ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 58.maddesinde öngörülen sürelerin de geçmesi karşısında;
Sanığın, 647 sayılı Yasanın 6. maddesiyle erteli olup, 765 sayılı TCK.nun 95/2. maddesi uyarınca hüküm tarihinden suç tarihine kadar 5 yıllık yasal sürenin geçmesi nedeniyle esasen vaki olmamış sayılması gereken; Karşıyaka 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 29/06/2006 tarih, 2005/1023 esas ve 2006/390 karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınmıştır.
Sanık hakkında tekerrüre esas alınan geçmiş hükümlülüğüne konu cezasının silinme koşullarının gerçekleşmiş olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi, ve sabıkasında tekerrür uygulamasına esas alınabilecek başka bir mahkumiyet hükmünün de bulunmaması nedeniyle, yerel mahkemenin 5237 sayılı Kanun’un 58/6.maddesini uygulaması hukuka aykırıdır.
Bu sebeplerle, Özel Dairenin, sanık hakkında tayin olunan cezanın koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi nedeniyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden tekerrür uygulamasına ilişkin düzenlemenin karardan çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermesi yerine yazılı şekilde hükmün onanmasına” karar verilmesi yerinde görülmeyerek itiraz edilmiştir.
C) YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ :
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi :
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308"inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yapılan yargılama sonucunda; İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi"nce 24/06/2014 tarihinde, 2013/465 esas ve 2014/324 karar sayılı kararı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, sanığın adli sicil kaydında yer alan Karşıyaka 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 29/06/2006 tarihli, 2005/1023 esas ve 2006/390 karar sayılı kararı ile “kasten yaralama” suçundan 765 sayılı TCK" nın 456. maddesinin 2. fıkrası, 457. maddesinin 1. fıkrası, 51. maddesinin 1. fıkrası ve 59. maddesinin son fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin ilam tekerrüre esas alınarak sanığın cezasının, “TCK nun 58 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” karar verilmiştir.
Tekerrüre esas alınan Karşıyaka 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2005/1023 esas 2006/390 karar sayılı ilamında verilen bir yıl sekiz ay hapis cezasının 647 sayılı Yasa"nın 6.maddesi gereğince ertelendiği ve hükmün 13.09.2006 tarihinde kesinleştiği, 765 sayılı TCK’nın 95/2. maddesinde “Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır” şeklindeki düzenleme karşısında, adli sicil kaydından erteleme kararının kesinleşmesinden sonra beş yıl içinde yeni bir suç işlemediği anlaşılan sanık hakkındaki erteli mahkûmiyet hükmünün vaki olmamış sayılacağı ve tekerrüre esas teşkil etmeyeceğinden sözü edilen kasten yaralama suçuna ilişkin hüküm tekerrür oluşturmaz.
Belirtilen duruma göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerindedir.
E) KARAR : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının KABULÜNE,
2- Dairemizin 27.01.2015 tarihli 2014/11687 esas ve 2015/376 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Tekerrüre esas alınan Karşıyaka 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2005/1023 esas 2006/390 karar sayılı ilamında verilen bir yıl sekiz ay hapis cezasının 647 sayılı Yasa"nın 6.maddesi gereğince ertelendiği ve hükmün 13.09.2006 tarihinde kesinleştiği, 765 sayılı TCK’nın 95/2. maddesinde “Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır” şeklindeki düzenleme karşısında, adli sicil kaydından erteleme kararının kesinleşmesinden sonra beş yıl içinde yeni bir suç işlemediği anlaşılan sanık hakkındaki erteli mahkûmiyet hükmünün vaki olmamış sayılacağı ve tekerrüre esas teşkil etmeyeceğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK"nın 58. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.