Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 11.09.2014
Sayısı : 69-434

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan sanıklar ... ve ..."ın 5237 sayılı TCK"nun 188/3, 62, 52, 54, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve 8.320 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.09.2014 gün ve 69-434 sayılı hükmün sanıklar müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.02.2015 gün ve 1233-3936 sayı ile;
"1- Sanık ... hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz incelemesinde;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ile müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün oybirliğiyle onanmasına,
2- Sanık ... hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz incelemesine gelince;
Sanığın savunmasının aksine hakkındaki hüküm onanan ..."ın uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçuna iştirak ettiğine dair mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, mevcut şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yüklenen suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi M. Özkan; "Diyarbakır İli Silvan İlçesinden Adana İline kadar, hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanan diğer sanık ... ile birlikte... marka araçta gelen ve Adana iline girişte arama kararı üzerine kollukça durdurulan araç içerisinde bulunan sanık ..."in aracın bagajında ele geçen ve yoğun bir koku yaydığı anlaşılan brüt 20.400 gr, net 7.800 gr ağırlığındaki suç konusu esrardan, esrar kullanıcısı olduğunu söylemesine rağmen haberinin olmadığına ve uyuşturucu olduğunu bilmiş olsaydı araca binmeyeceğine ilişkin, sonradan alınan aile nüfus kayıt örneğinden de (Samet) adında bir kardeşinin olmadığı anlaşılan ve beraberinde ayrıca hiçbir eşya götürmeyen sanığın Adana İline abisi ...."in yanına çalışmak için gittiğine dair suçtan kurtulmaya yönelik ifade ve savunmalarına itibar edilemeyeceği ve atılı suçun 5237 sayılı TCK"nun 37. maddesi anlamında oluştuğu, bu nedenle ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği kanaatini taşıdığımdan, çoğunluğun "Sanığın beraat etmesi gerektiğinden hükmün bozulması" yönündeki görüşüne katılmıyorum” şeklindeki görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.04.2015 gün ve 353911 sayı ile;
"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanık ..."in üzerine atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu işlediğinin sübuta erip ermediği noktasında toplanmaktadır.
04.02.2014 tarihli olay tespit yakalama ve el koyma tutanağına göre; hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanan hükümlü ..."ın sürücülüğünü yaptığı, sanık ..."in ise ön sağ koltukta oturduğu .... plakalı... marka araç kolluk görevlilerince durdurularak önleme araması kararına istinaden yapılan aramada; aracın bagajında telis torba içerisinde 6400 gram, 1.siyah poşet içinde 7500 gram ve 2.siyah poşet içinde 6500 gram daralı ağırlıkları bulunan toplam 20400 gram kenevir bitkisi parçaları ele geçirilmiştir.
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 29.04.2014 tarih, Kim-14-03221 numaralı uzmanlık raporunda; suç konusu maddelerin kenevir bitkisi parçaları olduğu ve bahse konu net 19500 gram olduğu belirtilen maddelerden, 7800 gram esrar elde edilebileceği bildirilmiştir.
Sanık ..."in de imzalamış olduğu 04.02.2014 tarihli oto arama tutanağında; aracın bagaj kısmından yoğun bir esrar kokusu geldiği belirtilmiştir.
Sanık ..."in üst aramasına ilişkin 04.02.2014 tarihli üst arama tutanağında; sanığın üst araması sonucu elde edilen eşya listesinde sadece bir adet siyah kemerin yazıldığı görülmüştür.
Uyap sisteminden temin edilen sanık ..."e ait nüfus kaydına göre; sanık ..."in "Samet" adında kardeşi bulunmamaktadır.
Arzedilen bu delillere, sanıkların savunmalarına ve dosya kapsamına göre; hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanan diğer sanık ..."ı daha önceden tanıyıp onunla arkadaş olduğu ve birlikte Diyarbakır ili Silvan İlçesinden Adana İline kadar suç konusu maddelerin bagajında bulunduğu... marka araçla geldiği, Adana ili girişinde önleme arama kararı nedeniyle arama yapılması için kollukça durdurulan bu araç içerisinde yakalandığı hususlarında ihtilaf bulunmayan sanık ..."in; aracın bagajında ele geçen ve yoğun bir koku yaydığı anlaşılan suç konusu esrardan, esrar kullanıcısı olduğunu söylemesine rağmen haberinin olmadığına ve uyuşturucu olduğunu bilmiş olsaydı araca binmeyeceğine, "Samet" adında bir kardeşi olmadığı ve beraberinde ayrıca hiçbir giysi, eşya, para götürmediği halde, Adana İline abisi ...."in yanına çalışmak için gittiğine ilişkin suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği ve atılı suçu 5237 sayılı TCK"nun 37. maddesi anlamında diğer sanık ... ile birlikte işlediğinin sübuta erdiği, bu nedenle de sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.06.2015 gün ve 7624-5791 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşmiş olup inceleme, itirazın kapsamına göre sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’in üzerine atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Adana Sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme arama ve el koyma kararına istinaden, Adana İli girişindeki Otoban Yolu İncirlik Park alanında 04.02.2013 tarihinde yapılan kontroller sırasında; sanık ...’ın sevk ve idaresindeki .... plakalı... marka aracın durdurulduğu, araç sürücüsü olan sanık ... ve aracın ön koltuğunda yolcu konumunda bulunan sanık ...’e arama kararı gösterilerek yapılan kontrol sırasında, aracın bagajından yoğun esrar kokusu gelmesi ve uyuşturucu arama köpeğinin araca tepki vermesi üzerine yapılan aramada, oto arama tutanağında belirtildiği üzere; aracın bagaj kısmında, telis torba içerisinde 6.400 gram, siyah poşetler içinde 7.500 ve 6.500 gram olmak üzere toplam daralı ağırlığı 20.400 gram gelen esrar maddesinin ele geçirildiği,
Sanıkların üzerinde yapılan aramada suç unsuru maddeye rastlanılmadığı, sanık ..."in üst araması sonucu elde edilen eşya listesine sadece bir adet siyah kemerinin olduğunun yazıldığı,
.... plakalı... marka aracın ... adına kayıtlı olup sanık ... tarafından kiralandığı,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarının 29.04.2014 tarihli ekspertiz raporunda; ele geçirilen kenevir bitkisinden elde edilecek net esrar miktarının 7.800 gram olduğunun belirtildiği,
Adana Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespiti Şube Müdürlüğünce düzenlenen 21.02.2014 gün ve 1785 sayılı uzmanlık raporunda; içerisinde uyuşturucu bulunan altı adet poşet üzerinde yapılan incelemede bir poşet üzerinde vücut izi tespit edilerek fotoğrafının çekildiğinin bildirildiği, 04.03.2014 gün ve 499 sayılı uzmanlık raporunda da; poşet yüzeyinde tespit edilen parmak izinin sanıklardan ..."a ait olduğunun belirtildiği,
Sanık ...’in 1988 doğumlu, sabıkasız, ortaokul mezunu ve bekâr olup gündelik işlerde alçı-sıva işçisi olarak çalıştığı, net gelirinin olmadığı, babasına ait evde kaldığı, mevduat hesabı ve tapuda üzerine kayıtlı gayrimenkulünün olmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK"nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti suçu beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası olarak yaptırıma bağlanmıştır. Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satmak satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktadır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.
Öğretide uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme, "Bir kimsenin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu maddeyi kullanma dışında bir amaçla bulunduğu yerden başka bir yere götürmesi, taşıması" (Sahir Erman-Çetin Özek, Kanunun Selametine Karşı İşlenen Suçlar) şeklinde tanımlanmaktadır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme ve sevk etme birbirinden farklıdır. Nakledenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin maliki veya zilyedi olması zorunlu değildir. Nakleden, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bizzat veya adamları aracılığı ile götüren kişidir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin nakledilmesi bedel karşılğı olabileceği gibi bedelsiz de olabilir... Failin naklettiği eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarcı Madde Suçları, s.64-66)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Adana Sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme arama ve el koyma kararına istinaden yapılan kontroller sırasında; sanık ...’ın sevk ve idaresindeki .... plakalı... marka aracın durdurulduğu, araç sürücüsü olan sanık ... ve aracın ön koltuğunda yolcu konumunda bulunan sanık ...’e arama kararı gösterilerek uyuşturucu arama köpeği marifetiyle yapılan kontrol sırasında, aracın bagajından yoğun esrar kokusu gelmesi ve uyuşturucu arama köpeğinin araca tepki vermesi üzerine yapılan aramada, oto arama tutanağında belirtildiği üzere, aracın bagaj kısmında, telis torba içerisinde 6.400 gram, siyah poşetler içinde 7.500 ve 6.500 gram olmak üzere toplam daralı ağırlığı 20.400 gram gelen esrar maddesi ele geçirilerek el konulduğu anlaşılmaktadır.
Mahalleden çocukluk arkadaşı olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanan diğer sanık ...’ın kullandığı... marka aracın ön yolcu koltuğunda, Diyarbakır İli Silvan İlçesinden Adana’ya kadar uzun bir süre yolculuk yapan ve esrar kullanıcısı olduğunu söyleyen sanık ..."in, oto arama tutanağında belirtildiği üzere, aracın bagajında ele geçen ve özel bir ambalaj içerisinde olmadığı için yoğun koku yayan, brüt 20.400 gram, net 7.800 gram ağırlığında olan suç konusu esrar maddesinden habersiz olmasının mümkün olmadığı, Adana"ya çalışmaya gideceğini söyleyen sanığın yanına hiçbir kıyafet ya da çalışma eşyası almaması ve ailesinden hiç kimseye çalışmaya gideceğini bildirmemesi hayatın olağan akışına aykırı olup, diğer sanığın beyanının da sanık ..."i suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu, bu nedenle sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunun sübuta erdiğinin kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, TCK"nun 53. maddesi tatbik edilirken Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan onyedi kurul üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.02.2015 gün ve 1233-3936 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2014 gün ve 69-434 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesi tatbik edilirken Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 140/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunduğundan 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasındaki 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün yerine "24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararındaki hususlar gözetilerek sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine" ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 05.04.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.