MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalı ... ve ... vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 28.03.2017 Salı günü saat 10.15 de daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ..."ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl davada davacılar, ortak mirasbırakanları ...’ın maliki olduğu 85 ada 11 parsel sayılı taşınmazdaki 2 no’lu bağımsız bölümü 2006 yılında davalı ...’e, 5 no’lu bağımsız bölümü ise 2007 yılında davalı ...’e satış göstererek temlik ettiğini, temlik amacının mirasçılardan mal kaçırmak olduğunu, yine maliki olduğu 206 ada 28 parsel sayılı taşınmazını da aynı amaçla diğer davalı ...’a bağışladığını, saklı paylarına tecavüz edildiğini ileri sürerek çekilmeli taşınmazların davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini, iptali mümkün olmayan işlemlerde saklı paylarına tecavüz eden kısmın tenkisini istemişlerdir.
Birleştirilen davada davacı, asıl davadaki iddiaları tekrarlayarak çekilmeli taşınmazların davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile miras payı oranında adına tescilini, iptali mümkün olmayan işlemlerde saklı payına tecavüz eden kısmın tenkisini istemiştir.
Davalı ..., muris ...’ün, yanına taşınan oğlu ... ve ailesi nedeniyle aile harcamalarının artması sonucunda 2 no’lu bağımsız bölümü kendisine sattığını, satın alırken Ziraat Bankasından konut kredisi kullandığını ve halen ödemekte olduğunu, daha sonra daireyi ... isimli şahsa kiraladığını ve kira gelirini kendisinin aldığını, temlikin gerçek olduğunu bildirip davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... ..., çekişme konusu 5 no’lu bağımsız bölümü satın alırken Almanya’da çalışan kız kardeşi...’dan 1.100 euro, eniştesi ...’dan 15.000 Euro borç para aldığını, temlikin gerçek olduğunu, anılan daireyi ...’a kiraya vererek kullandığını, bildirip davanın reddini savunmuştur.
Davalı ..., muris dedesi ...’ın kendisine yaptığı bağışın davacıların saklı paylarına tecavüz etmediğini, ayrıca muris ...’ün 21/09/2001 tarihli vasiyetnamesi ile 206 ada 15 sayılı parseldeki bir adet daireyi davacı ...’a vasiyet ettiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, asıl davada tapu iptal ve tescil isteklerinin reddine, tenkis isteğinin ise dava konusu 206 ada 28 sayılı parsel yönünden kabulü ile tercih tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 31.131,83 TL’nin davacı ...’ye, 2.041,78 TL’nin davacı ...’a verilmek üzere davalı ...’tan tahsiline, birleştirilen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 1930 doğumlu muris ...’ın 16/10/2008 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak dava dışı eşi ... ile davacı çocukları ..., ... ve ... ile dava dışı çocuğu ...’ı bıraktığı, murisin 85 ada 11 sayılı parseldeki 2 no’lu bağımsız bölümü 05/09/2007 tarihinde davalı ...’e, 5 no’lu bağımsız bölümü 21/08/2006 tarihinde davalı ... ...’ye satış suretiyle temlik ettiği, murisin 206 ada 28 sayılı parselini ise 10/03/2006 tarihinde davalı ...’a koşulsuz olarak bağışladığı kayden sabittir.
Hemen belirtmek gerekir ki, dava konusu 2 no’lu bağımsız bölümün davalı ...’e, 5 no’lu bağımsız bölümün ise davalı ...’e satış suretiyle devredilmesinin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu iddia edilmiş ise de, 4721 sayılı TMK’nun 6. maddesinde ‘’ Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür ‘’ düzenlemesine yer verildiği, açıklanan düzenleme karşısında iddia edenin iddiasını ispatla yükümlü olduğu ve somut olayda, satış suretiyle yapılan temliklerin muvazaalı olduğunun davacılar tarafından ispat edilemediği gözetilerek asıl ve birleştirilen davalarda tapu iptal ve tescil isteklerinin reddedilmiş olması doğrudur. Davacıların esasa yönelik temyiz itirazları yerinde değildir, Reddine.
Davacı ... ve vekilinin birleştirilen davaya yönelik vekalet ücreti ile davalılar Sema ve Bahadır vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmayacağından davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; muris ...’ın 16/10/2008 tarihinde öldüğü, çekişme konusu 206 ada 28 sayılı parselin ise davalı ...’a 10/03/2006 tarihinde bağışlandığı, anılan bağışın murisin ölümünden önceki bir yıl içerisinde yapılmadığı, bu nedenle mutlak olarak tenkise tabi bir tasarruf olmadığı, davalı ...’a yapılan bağışın, murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yapıldığının tespit edilmesi halinde tenkise tabi olacağı gözetilmeksizin anılan bağışın mutlak tenkise tabi olduğu gerekçesiyle tenkise karar verilmesi hatalıdır.
Öte yandan, taşınmaz malın aynına ilişkin davalarda harçlandırılan değer üzerinden taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, eldeki birleştirilen davada 7.100,00 TL değer gösterilmek ve harçlandırmak suretiyle davanın açıldığı, yargılama sırasında davacı ...’ın saklı payının ihlal edilmediğinin saptandığı ve bu nedenle harç ikmali yaptırılmadığı anlaşılmakla birleştirilen dava yönünden harçlandırılan 7.100,00 TL dava değeri üzerinden davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir iken fazla vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir.
Hal böyle olunca, davalı ...’a yapılan bağışın 4721 sayılı TMK’nın 565/4. bendi uyarınca saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, gerekir ise bu konuda yeniden taraf tanıklarının dinlenilmesi, delillerin toplanılması ve sonucuna göre tenkis isteği yönünden bir karar verilmesi, öte yandan, birleştirilen dava yönünden harçlandırılan 7.100,00 TL dava değeri üzerinden davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir iken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Davacı ... ve vekili ile davalılar Sema ve Bahadır vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.