....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve 7 nolu kesin hakedişte kesilen gecikme cezasının iadesi istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında imzalanan 17.05.2013 tarihli sözleşme gereğince işin zamanında bitirilememesinin müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını, bu kapsamda davalı kurum tarafından kesilen hakediş bedelinin hukuka aykırı olduğundan bahisle iadesini talep etmiş olup, davalı vekili ise yapılan hakediş ve kesintilerin hukuka uygun olduğunu ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Taraflar arasında imzalanan 17.05.2013 tarihli sözleşmenin 8. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 39. ve 40. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi"ndeki bu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re"sen gözetilmelidir.
Dava konusu somut olayda davacı yüklenici 7 nolu kesin hakedişe usulüne uygun bir şekilde itiraz etmediğinden, hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağının kabulü gerekir. Bu kapsamda, mahkemece davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

....

Kabule göre, davalı ..., tüzel kişiliği haiz, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir iktisadi devlet teşekkülü olup, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca işlemlerinde tacir sayılmaktadır. Bu kapsamda, tarafların her ikisinin de tacir olması ve davanın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olması nedeniyle davaya ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekirken asliye hukuk mahkemesi olarak bakılması da doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 27.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.





....