....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı, icra inkâr tazminatı istemine, birleşen dava; eserin ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararın ve yeni ürün yapım bedelinin tahsili istemine ilişkin olup,mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı-birleşen dosya davalısı vekilince süresi içinde temyiz edilmiştir.
Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici,davalı-birleşen dosya davalısı iş sahibidir.
Taraflar arasında imzalanan 14.08.2009 tarihli eser sözleşmesiyle; yüklenici tarafından 400 tonluk hidrolik presin kalıp ve aksamlarının yapımı ve teslimi, iş sahibinin de 29.649,86 TL olan iş bedelini ödemesi konularında anlaşmaya varıldığı, çekişmesizdir.
İş sahibinin yükleniciden teslim aldığı ürünleri 08.01.2010 tarihinde gümrük beyannamesi ile ihraç ettiği, yüklenicinin ürün bedelinden ödenmeyen bakiye 13.932,86 TL borcun ödenmesi için başlattığı icra takibine iş sahibince ürünlerin ayıplı olduğundan bahisle itiraz edilmesi üzerine itirazın iptâli davası açıldığı, iş sahibinin ihraç ettiği ürünün .....’daki alıcısı ...... D.0.0. adlı firmanın da kalıp ve aksamını aynı ülkedeki, .. ... adlı firmaya sattığı, son alıcı firmanın ürünlerde kullanım sonucu ortaya çıkan bazı ayıplar, aksaklıklar nedeniyle kendi bayiine, .....0.0. firmasının da iş sahibine, ayıpların giderilmesi için bildirimde bulunduğu, yüklenicinin ürünlerin ayıpsız teslim edildiğini, savunması nedeniyle, iş sahibinin birleştirilen davasında, yurt dışındaki firmaya sattığı malın ayıplı çıkması sebebiyle tahsil edemediği 10.741 Euro karşılığı 26.851,00 TL ürün bedeli ile yeni kalıp yapımı için 656.670 RSD ....) karşılığı 15.965,00 TL toplamı 42.816,00 TL zararının yükleniciden tahsilini istemiştir.
....

Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre eserin ayıplı olduğu, muayene ve ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kanaatıyla birleşen davanın kısmen kabulüne, alıcı firmanın ödemekten kaçındığı 26.851,00 TL"nin yükleniciden tahsiline, kanıtlanamayan fazla isteğin reddine, asıl davanın da kanıtlanamadığından reddine karar verilmiştir.
Sözleşme tarihinde yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı (TBK 470 v.d) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde yasal olarak ayıbın varlığını ve niteliğini, mahiyetini ( açık ayıp- gizli ayıp) yasal delillerle ispat yükü iş sahibine aittir.
Yapılan yargılama sırasında davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi, ürünün ayıplı olduğunu 05.07.2010 tarihli e-mail ile yükleniciye bildirdiğini savunmuştur. Ancak verilen süreye rağmen dava konusu ürünü mahkemeye sunamamış ürün üzerinde teknik inceleme yaptırılamamıştır. İhtilâf davacının gerçekleştirdiği imalâtın ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve ayıbın giderim bedeli ile ilgilidir. Ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kabul edilse bile, ayıplı olduğu iddia edilen mallar elde mevcut olmayıp ayıbın niteliğinin, kimden kaynaklandığının üzerinde teknik bilirkişi aracılığıyla tesbiti yapılamadığı gibi, sunulan fotoğraflar ve dava dışı Sırbistan firması elemanlarının düzenlediği tutanaklar yeterli ve kanaat verici olmaktan uzaktır. Toplanan delillere göre iş sahibinin ayıbın varlığı ve niteliğini kanıtladığı kabul edilemez. Bu durumda birleşen davanın reddine, bakiye iş bedelinin de ödendiği kanıtlanamadığından asıl davanın kabulü gerekir.
Açıklanan nedenlerle mahkemece dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca varılması doğru olmamış, kararın davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 26.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.



....