5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"na muhalefet suçundan sanık ..."in anılan Kanun’un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 62 ve 52. maddeleri uyarınca 820,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/05/2017 tarihli ve 2016/581 esas, 2017/384 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı"nın 25/08/2017 gün ve 7108 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/09/2017 gün ve KYB. 2017/50760 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, yargılama konusunu oluşturan abonelik sözleşmesi üzerinde sanığın işletmekte olduğu işyerine ait kaşenin bulunduğundan bahisle mahkumiyet kararı verilmiş ise de, işyerine ait kaşenin üst bayiide de bulunduğunun belirtilmesi ve dosyada mevcut 26/01/2017 tarihli bilirkişi raporu ile sözleşme üzerinde yer alan imzaların sanığın el ürünü olmadığının tespit edilmiş olması karşısında, sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.
Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. madesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, suça konu olan numara taşıma talep formu ve abonelik sözleşmesi üzerinde sanığın yetkilisi olduğunu ikrar ettiği GNÇ Bilgisayar işletmesinin kaşesinin bulunduğu, sanığın savunmasında kaşenin bir örneğinin dağıtıcı bayiide bulunduğunu, sözleşmenin üst bayi tarafından yapılmış olabileceğini beyan ettiği, yapılan bilirkişi incelemesinde sözleşmedeki imzaların sanığa ait olmadığı, ancak ilgili operatörden gelen yazı cevabında hattın sanığın sahibi olduğu GNÇ Bilgisayar adlı alt bayiide satıldığının belirtilmesi karşısında, mahkemece sanığın 5809 sayılı Kanun"un 63/10. maddesinde öngörülen adli para cezasının alt sınırından cezalandırıldığı görülmektedir.

../..
Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Bu nedenlerle, mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine veya dosyadaki delillerin hangisine öncelik veya üstünlük tanınıp tanınmayacağına dair kararlarının, mahkemelerin takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda ağır ve açık Kanun ihlali bulunmadıkça kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği değerlendirilmektedir.
Hal böyleyken, mahkemece verilen kararın gerekçesinde, dosyadaki delillerden hangisine itibar edildiğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bayi yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerekleştirmese de suça konu hattı aktive etmesini sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiğinin sözleşme üzerindeki kaşeden ve ilgili operatörden gelen yazı cevabından bilinebileceği, bu noktada sözleşmedeki imzanın bizzat sanığa ait olmadığı yönündeki bilirkişi raporunun, suçun oluşması için zorunlu olmayan bir unsuru dosyada araştırdığı ve bu raporun sanığın abonelik sözleşmesini onaylamadığı anlamına gelmeyeceği, öte yandan sanığın sahibi olduğu işletmenin kaşesinin bir örneğinin üst bayiide olduğunu bildiği yönündeki savunmasının, üst bayiinin, alt bayi olan şirketi adına temsilen sözleşme yapma yetkisi olduğunu peşinen kabul ettiği anlamına geleceği, dolayısıyla bozma kanun yararına bozma nedeni olarak gösterilen bilirkişi raporunun, 5809 sayılı Kanun kapsamında beraat kararı vermek için tek başına yeterli bir sebep oluşturmayacağı, keza yukarıda açıkça yazılı olan atılı suçun unsurları göz önüne alındığında, mahkemenin gerekçeli kararında dosyada mevcut bilirkişi raporu dahil diğer tüm delillerin isabetli şekilde yorumlandığı ve değerlendirildiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden REDDİNE, 28.01.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.