5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet etmek - Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2017/3961 Esas 2019/1016 Karar Sayılı İlamı

19. Ceza Dairesi         2017/3961 E.  ,  2019/1016 K.

"İçtihat Metni"

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet etmek suçundan sanık ..."ın, anılan Kanun"un 63/10 (iki kez), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 62/1 (iki kez) ve 52/2. (iki kez) maddeleri uyarınca 820,00 Türk lirası (iki kez) adli para cezası ile cezalandırılmasına dair.....50. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/02/2017 tarihli ve 2015/510 esas, 2017/120 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı"nın 13/06/2017 gün ve 4963 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03/07/2017 gün ve KYB. 2018/ 38267 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Sanık ..."ın müşteki ....."in kimlik bilgilerini kullanarak onun rızası dışında 2 adet GSM hattı çıkarma şeklindeki eylemi hakkında, zincirleme suç hükümleri uygulanarak 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre verilecek cezadan artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde her bir eylem için ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5809 sayılı Kanun"un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4 maddesi;
"...Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz...",
"Cezai hükümler" başlıklı 63/10. maddesi;
"...Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükümlerini amirdir.
5237 sayılı TCK"nun "zincirleme suç başlıklı" 43/1. maddesi, "...Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır..." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK"nun "cezanın belirlenmesi" başlıklı 61/1. maddesi, "...Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

../..

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler..." şeklinde düzenlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.10.2014 tarihli, 2013/11-358 E., 2014/455 K. sayılı kararında belirtildiği üzere;
"...5237 sayılı TCK"nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan "muhtelif zamanlarda vaki olsa bile" ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda, diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Öte yandan, kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir..." içtihadıyla zincirleme suçun uygulanabilmesi için "değişik zamanlarda" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2017 gün ve 2014/1-840 E. 2017/35 K. sayılı ilamında;
"... Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Basım, .....2013, s.484 ve 495) Örneğin, failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır..." içtihadıyla, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Yukarıdaki mevzuat, içtihat ve açıklamalar ışığında, uyuşmazlığa konu somut olayda;
Sanığın suça konu eylemi, aynı gün (25/01/2014) aynı mağdur kişinin rızası dışında iki adet abonelik sözleşmesi hazırlanması ve iki hattın açılmasına sebebiyet verecek abonelik işlemlerini yapmasıdır.

../..

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin iki kez 5809 sayılı Kanun"un 63/10. maddesindeki suçu oluşturduğu gerekçesiyle sanık hakkında öncelikle 56/4. maddesi göndermesiyle 63/10. maddesinde yazılı 50 gün adli para cezasıyla, TCK"nun 62/1. maddesi gereği cezasında 1/6 oranında indirim yapılarak 41 gün adli para cezasıyla, TCK"nun 52/2. maddesi gereği günlüğü 20 TL"den paraya çevrilerek neticeten iki kez 820 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir.
Yukarıda yazılı olduğu üzere, sanığın aynı gün aralarında ayrı bir suç sayılacak derecede suç kastını yenilediği ve iki farklı hareket arasında değişik zamanlar olarak kabul edilebilecek bir fasıla girdiğinin ispatlanamadığı olayda, birden fazla gerçeğe aykırı abonelik sözleşmesi hazırlaması eyleminin, TCK"nun 43/1 kapsamında aranan "değişik zamanlarda" unsurunu oluşturmadığı, bu nedenle 43/1. maddesinin somut olayda uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, ancak sanık hakkında TCK"nun 61/1. maddesi gereği, suçun işleniş biçimi ve meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı bakımından alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle teşdiden bir ceza belirlenmesinin mümkün olabileceği, mahkemece kurulan hükümde sanığın iki kez ayrı ayrı cezalandırılmasının sanık hakkında fazladan ceza takdirine yol açacağı, bu nedenle sadece alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle sanık hakkında tek bir temel ceza tayinine gitmek ve sonuç itibariyle mahkemenin takdir ettiği gibi TCK"nun 62. maddesindeki 1/6 indirimi uygulamanın sanığın lehine bir bozma nedeni olabileceği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden,.....50. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/02/2017 tarihli ve 2015/510 esas, 2017/120 karar sayılı kararının, 5271 sayılı CMK"nun 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, önce hükümden sanığın iki kez ayrı ayrı adli para cezasının belirlenmesine dair uygulamaların, taksit ve 231. maddeye dair yorum kısımlarına kadar çıkarılmasıyla, sanık ..."ın, aynı gün aynı mağdura karşı işlediği sabit görülen "kişinin rızası dışında birden fazla gerçeğe aykırı abonelik işlemi yapmak" suçuna uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 63/10. maddesi gereği, takdiren ve teşdiden 60 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında verilen cezanın şartları oluşan ve Mahkemece de takdir ve tayin edilen TCK"nun 62/1. maddesi gereği 1/6 oranında indirilmesi suretiyle neticeten 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında belirlenen gün adli para cezasının TCK"nun 52/2. maddesi uyarınca, bir gün karşılığı olarak yine mahkemece takdir edilen 20 TL ile çarpılması sonucu 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirme ve infaza dair hükümlerin bu miktar üzerinden uygulanmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen korunmasına, 28.01.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.